巴彦淖尔XX公司与巴彦淖尔市XX公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）巴彦淖尔XX公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗。

法定代表人王XX，公司董事长。

委托代理人吴X，XXX律师。

委托代理人牛甜甜，XXX律师。

被上诉人（原审原告）巴彦淖尔市XX公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。

法定代表人孙XX，公司执行董事。

委托代理人王X，公司职员。

委托代理人李XX，内蒙古扬阳律师事务所律师。

上诉人巴彦淖尔XX公司（以下简称XXXX公司）因与被上诉人巴彦淖尔市XX公司（以下简称临河XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗人民法院（2013）乌后民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成由法官单久芬担任审判长，法官张XX、霍XX参加的合议庭，并于2014年5月5日公开开庭进行了审理，上诉人XXXX公司的委托代理人吴X、牛甜甜，被上诉人临河XX公司的委托代理人王X、李XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年1月13日，XXXX公司就XXX铜矿第三选矿厂碎矿系统土建工程的发包等事项，在XXX铜矿办公楼四楼会议室开标。临河XX公司根据《议标邀请函》的要求，以碎矿系统土建工程全部项目（包括土建部分和轻钢彩板部分）为一个整体标段编制预算。经过两轮报价竞争，临河XX公司以889万元总价中XX。其中轻钢彩板部分为XXX元，土建部分为XXX元。XXXX公司在审核临河XX公司投标文件、资质证明手续及工程报价后，于当日向临河XX公司下达《中XX通知书》。临河XX公司中XX后，开始组织土石方工程冬季施工，施工期间，XXXX公司提出要将轻钢彩板工程部分分出，分包给另一家施工单位。经临河XX公司与XXXX公司交涉后，双方于2009年4月1日另行签订《建设工程施工合同》一份，约定临河XX公司承包XXXX公司XXX铜矿第三选矿厂碎矿系统土建工程，工程价格为XXX元，将钢结构工程与土建工程肢解。临河XX公司在签订合同后继续施工，施工过程中对XXXX公司的不合理拆标给临河XX公司造成损失的事项与XXXX公司多次交涉未果，现临河XX公司将XXXX公司诉至内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗人民法院，要求判令临河XX公司与XXXX公司所签订的《XXX铜矿第三选矿厂碎矿系统土建工程施工合同》中的价格条款无效；判令XXXX公司在核减已付工程款后，再给付临河XX公司工程款260万元并判令XXXX公司赔偿临河XX公司因XXXX公司停工缓建给临河XX公司造成的损失XXX元及利息643549.4元，以上共计XXX.4元。

另查明，临河XX公司与XXXX公司签订的《建设工程施工合同》规定工期为开工日期2009年4月5日，竣工日期2009年10月25日。在合同履行过程中，2009年8月，由于XXXX公司计划的三选破碎系统暂不投入使用，工程进入缓建阶段，在此情况下，XXXX公司没有积极催促临河XX公司尽快完工，也没有及时给付临河XX公司工程款。2010年9月20日，XXXX公司组织人员对已完工程进行了验收并在中间验收单上签字，该工程至今仍未进行最终总体验收。经审查，XXXX公司在2010年9月前共支付临河XX公司工程款XXX元，供材料合款XXX元。本案在审理过程中，临河XX公司申请对XXX铜矿第三选矿厂碎矿系统土建工程已完工程造价及停工缓建损失进行鉴定，该院依法委托鉴定机构进行鉴定，经XX公司鉴定，XXX铜矿第三选矿厂碎矿系统土建工程已完工程造价为XXX元，停窝工损失每百天机械停滞费、外脚手架租赁费为200509元。临河XX公司因申请鉴定支出费用8万元。从2009年10月25日开始至2010年6月25日，临河XX公司因停工缓建产生了额外的租赁费及工人工资等费用，其中钢模、钢管等建筑器材租赁费167494元、机械租赁费119600元、管理人员工资346400元，工人工资485120元，合计XXX元。

原审法院经审理认为，《中华人民共和国建筑法》的立法目的旨在规范建筑业行为、保证建设工程质量。合同双方订立合同应当遵循国家法律规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效；《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定提倡建筑工程实行总承包，禁止将建设工程肢解发包；《中华人民共和国招标投标法》明确规定招标人和中XX人应当在中XX通知书发出后按照投标文件订立书面合同，不得订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中XXXX公司在临河XX公司依招标程序中XX后，将原本作为一个整体工程项目的三选厂破碎系统土建及轻钢结构工程肢解分包，造成招投标标的与合同标的的事实性的不一致，违反了法律、行政法规的强制性规定，故临河XX公司与XXXX公司于2009年4月1日签订《建设工程施工合同》为无效合同。XXXX公司的违法拆标导致合同无效后，临河XX公司完成了部分土建工程且经XXXX公司进行中间验收质量合格，双方对于已完成的工程应当按照实际造价进行结算，临河XX公司要求按照鉴定结论结算已完工程工程款的请求属合理请求，该院予以支持；XXXX公司已付工程款及垫付材料款应当从中核减；施工过程中因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案XXXX公司在发包的工程暂不投入使用的情况下，应对工程进入缓建阶段所产生的损失采取有效措施，积极减少损失，临河XX公司在工程进入缓建阶段也应积极减少开支，防止损失继续扩大，双方对此均没有及时采取减损措施，对于临河XX公司因停工缓建造成的损失，临河XX公司与XXXX公司双方均有一定责任，因此双方应各自承担50%的责任；临河XX公司请求的停工缓建所产生的损失机械租赁费中大铲车租赁费用没有合法依据，该院对此不予支持；临河XX公司请求的停工缓建期间管理人员及工人工资、租赁器材租赁费及其他机械租赁费用属于合理请求，该院予以支持，XXXX公司应当按照损失的50%进行补偿；临河XX公司请求支付工程款利息的请求属合理请求，利息应当参照中国人民银行同期贷款利率从XXXX公司对临河XX公司已完成工程验收签字之日即2010年9月20日起计算至起诉之日即2013年3月8日，据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、第二百八十四条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条一款，《中华人民共和国招标法实施条例》第五十七条、《中华人民共和国建筑法》第二十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、临河XX公司与XXXX公司2009年4月1日签订的《建设工程施工合同》无效；二、XXXX公司于本判决生效后十日内支付临河XX公司工程款XXX元，并承担利息323354.91元；三、XXXX公司于本判决生效后十日内补偿临河XX公司停缓建期间的损失559307元。如果到期不能按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37750元，由临河XX公司承担9440元，XXXX公司承担28310元；鉴定费8万元，由临河XX公司承担4万元，XXXX公司承担4万元。

上诉人XXXX公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人通过邀请招投标于2009年4月1日签订的《建设工程施工合同》属合法有效的合同，不存在肢解分包及未按招标文件、投标文件订立背离合同实质性内容的其他协议。从被上诉人提供的证据及被上诉人自我陈述证实，双方通过邀请招投标，被上诉人以889万元总价中XX，其中轻钢彩板部分为377.7733万元，土建部分为511.2267万元（包括外墙保温费用）。被上诉人中XX后，根据《轻型房屋钢结构工程设计专项资质管理暂行规定办法》第二条及《建筑法》第十三条、第二十六条等规定，承揽轻钢结构工程应具备轻钢结构工程资质。经审查，被上诉人不具备承揽轻钢彩板工程的资质要求，仅有房屋建筑工程二级。一审时被上诉人也未提供证据证明其具备该资质。上诉人在一审时提交《中XX通知书》和《投标文件》及2009年1月30日的《最终报价单》均证实，被上诉人授权代表王X与上诉人进行协商，达成一致意见后，明确表示同意由上诉人将轻钢结构部分另行发包给具备资质的承包商，土建部分由被上诉人承建。双方于2009年4月1日签订了XXX铜矿第三选矿厂破碎系统土建工程《建设工程施工合同》，约定：工程价款采用固定总价方式，工程总价款为406.5837万元（不包括外墙保温费用）。以上事实证实，双方是在平等自愿、公平诚信的基础上签订的施工合同，上诉人不存在强迫被上诉人或被上诉人是在迫不得已的情况下与上诉人签订的合同的情形，也不存在背离合同的实质性内容的其他协议。上诉人未将轻钢结构工程承包给被上诉人完全符合法律规定，否则会导致合同无效。另外，因承揽土建和轻钢结构工程需不同的资质，可分为单项工程。所以上诉人可将土建工程及轻钢结构工程进行平行招投标、议标、发包，不存在肢解发包的情形。二、上诉人按合同约定全面履行了自己的义务，已全部支付了被上诉人工程价款。一审中，上诉人提供的《支付工程款凭证》及被上诉人陈述的事实证实，该付款凭证中的款项包括双方施工合同约定的款项及其他零星工程的款项，上诉人共支付被上诉人工程款及材料款合计626.9037万元。上诉人已按合同约定全面履行了付款义务，不存在逾期支付工程价款的违约行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。一审依据鉴定结论判令上诉人向被上诉人支付工程款202.2007万元，并承担利息32.335491万元是违反法律规定的。一审中，上诉人提供了一系列证据证实被上诉人在上诉人举行的邀请招投标过程中，对于价款结算及非最低价中XX等情况是能够充分理解并据此进行投标的，不存在情势变更的情形。三、上诉人已全面履行了双方签订的《建设工程施工合同》约定的义务，不存在违约，被上诉人也不存在停建、缓建部分的损失，一审判决上诉人赔偿被上诉人停建、缓建的损失于法无据。双方于2011年1月10日签订的《XXX铜矿第三选矿厂破碎系统土建工程重建结算》结算单据证实，上诉人于2010年3月已通知被上诉人不再要求按合同工期竣工，并通知暂停施工（有被上诉人项目经理何XX的认可签字）。因此，被上诉人在接到上诉人的通知后，应积极采取相应措施将所雇佣的工人及租赁的工程机械等撤离施工现场，而不应缓待和停滞，对由于被上诉人的原因不积极撤离施工现场而造成的损失，应由其自行承担。一审将该责任确定由上诉人承担不符合法律规定。一审判决上诉人赔偿被上诉人停建、缓建损失的证据，绝大部分是在上诉人通知被上诉人停建后产生的费用，不属于上诉人应承担的范围。被上诉人提供的证据并不能证实其所租赁的铜模、钢管等建筑器材及机械等用于上诉人的土建工程，也不能证实其给管理人员及工人实际发过工资，更不能证实该管理人员及工人是被上诉人工程上的人员。因此，一审判决上诉人承担停建、缓建部分的损失55.9307万元，不属于上诉人应当承担的赔偿范围。另，一审判决存在超诉讼请求判决的情形，临河XX公司诉讼请求支付工程款的数额是XXX元，而一审判决支付工程款的数额为XXX元，违反了法律规定。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人临河XX公司辩称，一、一审认定上诉人与被上诉人于2009年4月1日签订的《建设工程施工合同》无效是正确的。上诉人发出的两个文件即《投标文件》、《中XX通知书》都明确载明土建与轻钢结构工程为一个整体工程发包，而上诉人却只与被上诉人签订了土建部分的施工合同，将轻钢结构工程以低价直接发包给了另一承包商。违反了《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关法律规定。1、上诉人的工程属于必须公开招标的工程，但未进行公开招标，违反了《中华人民共和国招投标法》第三条、第十条、第十一条的规定，中XX无效。2、在2009年1月13日的开标会议上，招标人（即上诉人）与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，上诉人肢解工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条和《中华人民共和国招投标法》第五十五条的规定，中XX无效。3、上诉人未按照招标文件及投标文件与被上诉人订立整体工程的施工合同，并且未另行经过招投标程序直接将轻钢彩板工程发包给其他承包商，其行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，且上诉人未按《议标文件》、《投标文件》和《中XX通知书》中确定的承包范围及价格与被上诉人订立合同，而是将工程肢解发包。2009年4月1日签订土建部分的工程施工合同时，被上诉人已经进行了冬季施工，完成了120多万元的土石方及基础工程，并且向上诉人交付了200万元的履约保证金，如被上诉人此时不同意按上诉人的意愿签订土建部分的施工合同，将面临履约保证金被上诉人没收及工程款无法索要的分险。4、对于上诉人辩称被上诉人不具备承揽轻钢彩板工程资质要求的说法，属无理狡辩。招标时，上诉人提供的《议标文件》明确载明“投标单位资质等级为具有独立法人的二级及以上的建筑安装资质的企业”，被上诉人为施工总承包二级资质，完全满足上诉人《议标文件》对投标资质的要求。二、上诉人上诉称其已按合同约定全面履行了付款义务，不存在欠付被上诉人工程款的说法不成立。本案所涉合同无效，为真实反映原合同范围内的工程实际造价，一审法院委托鉴定是合法合理的，依据该鉴定结论，上诉人还应支付被上诉人工程款202.2007万元，利息32.335491元，共计234.536191元。三、因本案所涉上诉人的工程暂不投产，上诉人指令被上诉人暂停施工，已属于违约。暂停施工说明正在施工而未完工的工程需要暂时停止，被上诉人等待上诉人下达复工指令后才能继续施工，此时被上诉人就会因停建缓建增加机械设备及工器具闲置的租赁费、工人待工补助费、管理人员工资等费用。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”规定，对上述费用应由上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

经本院二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，综合上诉人XXXX公司提出的上诉请求，本案争议的焦点为：上诉人XXXX公司与被上诉人临河XX公司于2009年4月1日签订的《建设工程施工合同》是否有效；上诉人XXXX公司是否欠被上诉人临河XX公司工程款，如欠付，数额及利息是多少；被上诉人临河XX公司在施工过程中是否存在停建、缓建损失，如果存在是否应当由上诉人XXXX公司承担相应责任。

一、关于上诉人XXXX公司与被上诉人临河XX公司于2009年4月1日签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。本案为建设工程施工合同纠纷案件，上诉人XXXX公司将土建工程与轻钢结构工程以一个整体进行招投标，临河XX公司中XX后，XXXX公司又将其中的轻钢结构工程分出，发包给他人，改变了招投标的内容，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。……不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”和《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中XX人应当自中XX通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中XX人的投标文件订立书面合同。招标人和中XX人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中XX人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中XX人的投标文件的内容一致。招标人和中XX人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，其与被上诉人临河XX公司于2009年4月1日签订的《建设工程施工合同》应认定为无效。上诉人XXXX公司的该项上诉理由无法律依据，本院不予支持。

二、关于上诉人XXXX公司是否欠被上诉人临河XX公司工程款，如欠付，数额及利息的问题。上诉人XXXX公司上诉称一审法院以鉴定结论认定被上诉人临河XX公司的工程款数额违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。经审查，被上诉人临河XX公司所施工程未完工，无法依据双方在《建设工程施工合同》中约定的固定价款来结算工程款，双方亦未对临河XX公司已完工程量形成一致意见，故一审法院依据被上诉人临河XX公司的申请，委托鉴定部门对其所施工程的工程量进行鉴定，并以鉴定结论所载明的工程款数额XXX元，核减已付工程款XXX元、材料合款XXX元后，认定上诉人XXXX公司应支付被上诉人临河XX公司工程款XXX元并参照中国人民银行同期贷款利率，从被上诉人临河XX公司已完工程验收签字之日即2010年9月20日起计算至起诉之日即2013年3月8日止，共计323354.91元并无不当。上诉人XXXX公司的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人XXXX公司上诉称一审存在超诉讼请求判决的情形。经审查，被上诉人临河XX公司在一审中关于工程款的诉讼请求数额在诉状中表述为260万元以上（具体数额以鉴定结论为准），在庭审中变更为XXX元，并在其提供的《临河XX公司诉讼请求数据》中载明的应付工程款数额为XXX元，一审法院判决XXXX公司支付临河XX公司工程款XXX元并无不当，不存在超诉讼请求判决的情形，故上诉人XXXX公司的该项上诉理由也无事实依据，本院不予支持。

三、关于被上诉人临河XX公司在施工过程中是否存在停建、缓建损失，如果存在是否应当由上诉人XXXX公司承担相应责任的问题。上诉人XXXX公司上诉称，其已全面履行了双方签订的《建设工程施工合同》，不存在违约。被上诉人临河XX公司也不存在停建、缓建部分的损失，一审判决其赔偿被上诉人临河XX公司停建、缓建部分的损失于法无据。经审查，上诉人XXXX公司在上诉状中陈述，其于2010年3月已通知临河XX公司，不再要求按合同工期竣工，并通知暂停施工。该陈述说明停建、缓建是由于发包方即XXXX公司的原因，根据建筑市场的行业惯例，停建、缓建必然会给施工人造成机械设备的闲置、施工和管理人员的待工等损失，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”的规定，上诉人XXXX公司应赔偿被上诉人临河XX公司因停建、缓建而造成的损失。至于损失的数额，一审依据被上诉人临河XX公司的申请，对停建、缓建给其造成的损失委托鉴定部门进行鉴定，并依据鉴定结论的损失数额，认定双方对停建、缓建所造成的损失均未采取措施防止扩大，双方均存在过错，进而认定双方各承担50%的责任并无不当。故上诉人XXXX公司的该项抗辩主张不能成立。

综上，上诉人XXXX公司的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28310元，由上诉人XXXX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　单　　　　　久　　　　　芬

审　判　员　张XX

代理审判员　霍XX

书　记　员　乌力吉仗嘎附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

……