海阳市人民医院与冷XX医疗服务合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：冷XX，1957年10月20日出生，汉族，农民。

委托代理人：李超辉，山东XX律师。

被上诉人（原审原告）：海阳市人民医院。

法定代表人：于XX，院长。

委托代理人：冷XX，该院工作人员。

委托代理人：孙XX，山东XX律师。

上诉人冷XX因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2011）海民初字第953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冷XX及其委托代理人李超辉，被上诉人海阳市人民医院的委托代理人冷XX、孙XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审原告一审诉称，2010年12月15日，原告因左膝部疼痛到被告处就诊，初步诊断为“左膝部胫骨内髁炎”并给予局部封闭和口服药物治疗。2011年1月7日再次到被告处就诊，诊断为“滑膜炎并关节腔积液”，给予关节腔穿刺抽液，注入药物加压包扎。1月14日复诊，被诊断为“静脉炎，腘血管血栓”，给予口服药治疗。1月21日复诊，以“腘静脉血栓形成”收住院。住院治疗，病情不见好转，1月28日出院。1月31日原告左胸疼痛，呼吸不畅，21时到被告处急诊科就诊，诊断为“左肺炎症”，在被告处用药2天，后遵医嘱回家用药。后原告病情加重，于2月5日到烟台毓璜顶医院就诊，诊断为“下肢静脉血栓形成（左），肺栓塞”。原告认为，原告“下肢静脉血栓形成（左），肺栓塞”完全是被告的治疗措施不当以及误诊和延误治疗所致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，被告依法应承担赔偿责任，为此，原告诉至法院要求法院依法维护原告的合法权益，判令被告赔偿医疗费等损失5万元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：医疗费34536.11元，住院伙食补助费570元，误工费14279元，护理费491.71元，交通费2000元，营养费570元，残疾赔偿金37784元，配偶被抚养人生活费27104元，精神损害赔偿金3万元，鉴定费8200元，共计155534.82元的60%为93320.89元。

原审被告一审辩称，一、我院对原告冷XX的医疗行为不存在过错。原告于2010年12月15日，因左膝疼痛20天到理疗科就诊，诊断为“左膝部胫骨内髁炎”，给予局部封闭和口服药物治疗。2011年1月7日再次到理疗科就诊，诊断“滑膜炎并关节腔积液”，给予关节腔穿刺抽液，抽出液体20ml，注入药物加压包扎。同时告知病人回家后发现小腿知觉、温度和颜色改变要及时反馈，第四天患者来电话说左小腿肿，医师嘱咐患者抬高小腿、热敷。1月14日复诊，发现病人左小腿轻度肿胀，请骨外科会诊考虑“静脉炎，腘血管血栓”，给予口服药物治疗。1月21日复诊以“腘静脉血栓形成”收住院，住院治疗期间，给予疏通血管、抗炎、抬高患肢、卧床休息等治疗，及时进行相关检查，同时向家属反复交代病情及治疗过程中可能发生的并发症。2011年1月27日，患者体温正常，左小腿疼痛明显减轻，皮温较对侧略高，无腹痛腹胀，无胸闷憋气、呼吸困难，病人自觉症状好转，要求明天出院，1月28日签署自动出院申请书并结算出院。上述说明原告在住院期间我方对其诊断、治疗措施等医疗行为符合医疗规范，其出院后出现的肺栓塞与我方的医疗行为无因果关系。二、原告冷XX于2011年1月21日住院后，首诊医生根据患者的病情，跟患者和家属谈话，并签订入院知情告知确认书和患者授权委托书，入院知情告知确认书中的声明人及授权委托书中的委托人均系患者冷XX的签名，受委托人处由冷XX的女儿冷X签名。不论原告对知情确认书的声明人、授权委托书的委托人是不是冷XX本人的签名均符合病历记录规范，我方不存在过错。三、关于2011年3月28日对冷XX投诉一事的答复中提出“在腘静脉血栓治疗过程中存在用药不当的情况”，是指原告冷XX于2011年1月14日门诊用药，病历中记录：“目前考虑静脉炎、左X血管血栓？”所给予的口服药物是消炎、活血镇痛，没有不妥。在门诊病历中还记载“观察，如效果不佳，可做腘血管彩X”。答复中的“存在用药不当的情况”纯属原门诊部接待人没有经过医学鉴定或司法鉴定的个人理解。因为左X血管血栓的后面打了一个问号，这说明没有确诊。在司法鉴定中对2011年1月14日的（门诊）诊断、用药没有认定为用药不当。综上，原告自2010年12月15日始，经过门诊、住院等诊断、治疗及用药，没有出现用药不当之处，更不用说2011年1月14日“左X血管血栓？”在没有确诊的情况下，使用消炎、活血镇痛药物是不当之处。因此，要求驳回原告的诉讼请求。

原审法院审理查明：2010年12月15日，原告冷XX因左膝关节痛20天至被告海阳市人民医院门诊就诊，诊断为左膝部胫骨内髁炎，给予局部封闭和口服药物治疗。2011年1月7日原告因前病史再次至被告门诊处，经治疗病情好转，诊断为滑膜炎，给予抽液加压包扎，医嘱注意知觉、温度、颜色变化。2011年1月14日，原告因前病史第三次至被告门诊，门诊请骨科会诊，考虑为静脉炎，腘血管血栓？暂口服独一味，医嘱观察，如效果不佳可做腘血管彩X。2011年1月21日，原告因经处理无好转且加重，至被告处门诊诊治，以“腘静脉血栓形成”收住院，入院后给予疏通血管、抗凝、溶栓治疗，2011年1月28日B超检查示：左X静脉血栓形成（堵塞100%），原告自觉症状好转，要求出院。2011年1月31日21：00原告因左侧胸痛，呼吸不畅3天再次至被告门诊处治疗，诊断为左肺炎症。2011年2月5日，原告因左下肢疼痛1个月至烟台毓璜顶医院治疗，收住院，入院诊断为下肢深静脉血栓形成，肺栓塞？于2011年2月6日行下腔静脉滤器置放术。2011年2月17日好转出院，出院诊断为下肢深静脉血栓形成，肺栓塞。原告在被告处共花医疗费3586.70元。2011年2月5日原告又至烟台毓璜顶医院住院治疗，2011年2月17日出院，花医疗费29862.51元，其中门诊医疗费431.30元，住院医疗费29431.21元。原告自2011年7月13日至2013年3月27日多次到海阳市中医医院门诊治疗，共花医疗费964.90元。原告认为自己先后4次至被告处就诊治疗，病情非但没有好转反而加重，被告存在误诊、延误治疗，最终导致原告肺栓塞及左小腿血栓；同时原告认为自己第二次至被告处，被告给予抽液、加压包扎过紧而导致血栓形成，对于肺栓塞，2011年1月31日被告存在误诊为肺炎的错误行为。为此，2011年1月28日原告向被告进行投诉，2011年3月28日被告针对投诉进行了答复：患者腘静脉血栓的形成不属于医疗事故，是治疗过程中的并发症；但在“腘静脉血栓”治疗过程中，存在用药不当的情况。考虑到这种情况，医院本着负责的态度，愿意在患者新农合报销之后，为其补偿剩余部分药费。双方未达成一致意见，原告起诉。

2011年7月5日，被告向原审法院申请对其医疗行为是否存在过错及过错程度、因果关系进行司法鉴定，原告申请对伤残等级、护理情况、误工时间、营养费、后续治疗费用进行鉴定，双方当事人要求法院指定鉴定机构。原审法院委托烟台信恒翔司法鉴定所进行鉴定，2011年11月10日该司法鉴定所出具鉴定意见：根据提供的病历记载情况，冷XX于2011年1月21日因左小腿肿胀疼痛入青岛大学医学院附属医院海阳分院治疗，经彩色多普勒检查诊断为左X静脉血栓形成，住院行保守治疗7天，病人及家属要求出院，院方反复向病人及家属交待病情及出院后可能发生的后果并有家属签字。2011年2月5日因左下肢肿痛加重入住烟台毓璜顶医院，诊断为左下肢深静脉血栓形成、肺栓塞。综上所述认为，青岛大学医学院附属医院海阳分院在对冷XX的诊疗过程中未发现过错，出院以后出现的肺栓塞不能确定与医院的医疗行为存在因果关系。被告对鉴定意见无异议，原告不认可该鉴定意见，认为鉴定机构不具备鉴定资格；鉴定依据的病历不全，没有依据门诊病历；分析说明中记载病人家属要求出院与事实不符，原告没有授权自己的女儿冷X签字；原告先后4次到被告处就诊，诊断出4种不同的病情，说明医院不负责任，误诊、延误治疗，鉴定结论依据不足，结论不客观公正，因此要求重新鉴定。原审法院重新委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定，2012年9月25日，该鉴定中心出具鉴定意见：冷XX诊断为滑膜炎后，医方予以抽液加压包扎，其包扎过紧可促发血栓形成，医方虽注明“注意小腿知觉、温度、颜色变化”，但未明确交代可能出现下肢血栓及采取必要的预防措施，存在过错；冷XX诊断出左X静脉血栓形成，医方只予以活血化瘀，无溶栓、抗凝治疗，治疗有缺陷，存在过错；冷XX有明确的下肢血栓病史，并出现胸痛、呼吸困难，医方应考虑到肺栓塞的可能，出院时予以告知，医方存在告知不及时；静脉血栓的形成与自身基础疾病等因素的作用存在一定的因素。综上所述：海阳市人民医院在对冷XX诊疗过程中存在过错，在疾病发展过程中起主要作用，其过错参与度为60%。原告对该鉴定结论无异议，被告认可院方在对冷XX的诊疗过程中存在过错，但认为鉴定的参与度过高。2013年4月7日，对于原告冷XX的伤残等情况，山东永鼎司法鉴定中心出具鉴定意见：冷XX左下肢状况符合九级伤残；住院期间需1人护理，出院后勿需护理，误工时间为4个月（含住院期间），住院期间需适当加强营养；后续治疗费用建议以实际发生为准。原告对鉴定结论无异议，被告认为原告腿的伤害是由其原发病造成的，并非被告医疗行为所致，且原告已做伤残鉴定，因此不应再支持其后续治疗费用。对原告主张的治疗费34536.11元，被告认为在被告处住院费用2054.90元及住院前门诊治疗费用184.60元系原告治疗原发病的费用，不应由被告承担，在海阳市中医医院治疗的费用，有病历记载的按比例承担，没有病历记载的不予承担，其他医疗费按比例承担，且对原告在新农合已经报销部分不予再承担。原告主张住院伙食补助费、营养费每天均按30元各计19天，均为570元。被告对住院伙食补助费无异议，但认为鉴定机构虽然鉴定原告住院期间需适当加强营养，但没有鉴定营养费的具体数额或者标准，因此，原告主张的营养费证据不足，被告不予承担。原告主张误工费按山东省XX上一年度城镇在岗职工平均工资42837元计算4个月为14279元，主张住院期间由其妻子王XX护理，王XX系农村居民，护理费按山东省XX上一年度农村居民人均纯收入9446元计19天为491.71元，被告认为误工费、护理费均应按2012年上一年度农村居民人均纯收入8342元计算。原告主张残疾赔偿金按山东省XX上一年度农村居民人均纯收入9446元计算20年为9446元×20年×20%=37784元，配偶王XX的被抚养人生活费按山东省XX上一年度农村居民人均生活消费支出6776元计20年为6776元×20年×20%=27104元，被告认为原告主张的上述费用应按2012年上一年度的标准而非2013年上一年度的标准，认为王XX没有丧失劳动能力，且有成年子女，故不应支持配偶的被抚养人生活费。原告主张入院就医、转院等交通费用2000元，被告认为交通费过高。原告主张精神抚慰金3万元，被告认为过高，最多支付3000元。原告主张鉴定费8200元，被告无异议。

原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告冷XX于2010年12月15日、2011年1月7日、2011年1月14日、2011年1月21日先后四次至被告处就诊治疗，双方形成医患关系。烟台信恒翔司法鉴定所出具的司法鉴定意见因与事实不符，不予采信。山东永鼎司法鉴定中心出具的司法鉴定意见鉴定程序合法，鉴定依据充分，予以采信。虽然山东永鼎司法鉴定中心出具的司法鉴定结论认为被告在对冷XX的诊疗过程中存在过错，其过错参与度为60%，但参与度只能说明被告的医疗行为在原告病情发展过程中所起到的作用，但不能等同于民事赔偿比例。结合原告自身病情，原审法院认为被告承担的赔偿责任以50%为宜。根据山东永鼎司法鉴定中心出具的鉴定结论，自2010年1月7日抽液加压包扎始被告存在过错，因此，自2010年1月14始原告治疗的费用应由被告按比例承担，经核查，自2010年1月14日始，原告在被告处的治疗费为3402.10元，在海阳市中医医院治疗的费用为964.90元，其中没有病历记载的治疗费为348元，虽然没有病历记载，但所花费用均为原告检查、治疗血栓塞所用，予以支持，在毓璜顶医院的治疗费用为29862.51元。原告所花合理的治疗费用共为34229.51元，被告主张新农合报销部分不予赔偿，依据不足，不予支持。原告主张的住院伙食补助费570元，符合法律规定，予以支持。经查，原告及其护理人王XX系农村居民，因此其误工费、伤残赔偿金、护理费应按农村居民标准计算。在法庭辩论终结前山东省XX道路交通事故人身损害赔偿标准已公布，因此，应按新公布的标准9446元计算伤残赔偿金，即9446元×20年×20%=37784元。误工费及护理费是指实际减少的收入，因此，应按照实际误工和护理时间的年度标准计算，误工费为8342元÷12个月×4个月=2780.67元，护理费为8342元÷365天×19天=434.24元。原告主张的营养费，虽然鉴定机构认为需适当加强营养，但没有确定具体数额，也无具体标准，故不予支持。原告主张交通费2000元，根据原告提供的病历以1000元为宜。原告主张配偶被抚养人生活费，因原告伤残等级较低，且从原告主张护理费来看，其配偶王XX并未丧失劳动能力，故对其主张的配偶被抚养人生活费不予支持。原告主张精神损害赔偿金3万元，因原告伤残等级较低，并非造成严重的精神损害，被告愿意给付3000元，予以支持。原告主张过错鉴定费用6300元及伤残等级等鉴定费用1900元，证据充分，予以支持。原告主张的后续治疗费应待实际发生后另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条之规定，判决：一、被告海阳市人民医院赔偿原告冷XX医疗费34229.51元，住院伙食补助费570元，误工费2780.67元，护理费434.24元，伤残赔偿金37784元，交通费1000元，共计76798.42元的50%为38399.21元。二、被告海阳市人民医院支付原告冷XX精神抚慰金3000元。以上一、二项，被告海阳市人民医院共应赔偿原告冷XX41399.21元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告冷XX的其他诉讼请求。案件受理费2133元，由原告冷XX承担1066元，被告海阳市人民医院承担1067元。鉴定费8200元，由原告冷XX承担4100元，被告海阳市人民医院承担4100元。

宣判后，上诉人冷XX不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定被上诉人承担50%的赔偿责任没有依据。司法鉴定意见书结论明确，被上诉人对上诉人的诊疗过程中存在过错，其过错参与度为60%。被上诉人应按60%的过错比例承担赔偿责任。一审法院认为过错参与度不等同于民事赔偿比例，实际上否定了司法鉴定结论，没有事实和法律依据。二、关于上诉人的误工费，上诉人无固定收入，也不能证明近三年平均收入状况，应参照2012年山东省职工平均工资计算误工费，一审法院按2012年农村人均纯收入计算误工费没有依据。误工费没有规定按户口性质计算。三、关于王XX被抚养人生活费问题。被上诉人对上诉人主张的配偶抚养人生活费赔偿项目予以认可，只对计算适用标准提出异议，主张应按2011年山东省农村居民人均消费支出标准计算，后被上诉人欲反悔，上诉人不同意。一审法院纵容被上诉人的反悔行为，对被上诉人认可的事实予以干涉，没有支持上诉人配偶的被抚养人生活费是错误的。上诉人丧失部分劳动能力，对今后生产和生活产生重大影响，自己的收入减少势必影响对配偶对家庭应尽的抚养责任和义务，配偶理应获取从上诉人处应得的生活费。因此，上诉人主张配偶被抚养人生活费应得到支持。四、关于营养费。司法鉴定意见书结论部分明确记载上诉人在住院期间需加强营养。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。一审法院认为没有明确标准和数额就不支持，漠视了对上诉人合法权益的保护，是错误的。请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人海阳市人民医院答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、关于赔偿比例。虽然司法鉴定中心出具的司法鉴定意见认为被上诉人过错参与度是60%，但医学上的过失参与度认定系从医学角度出发，主要依据是医学文献。而民事赔偿责任比例的立足点是法律领域。一审法院考虑到原告自身病情，确定被上诉人承担50%的赔偿责任比例并无不妥。鉴定结论是民事诉讼证据的一种，不能将该证据作为认定答辩人在本案中责任大小的唯一依据；将医学层面上的责任等同于法律层面上的责任，仅从医学角度来认定被上诉人所应承担的民事责任是有失偏颇的。二、关于上诉人的误工费，上诉人系农村居民，应按农村标准适用赔偿标准。上诉人主张按照山东省职工平均工资计算误工费没有事实和法律依据。三、上诉人被抚养人生活费及营养费的上诉请求，王XX不属于上诉人的抚养范围，并且上诉人没有证据证明王XX丧失劳动能力，且上诉人伤残等级较低，不应支持该请求。对于营养费，上诉人应当有明确的计算方式及法律依据，而本案中没有证据证明其主张营养费的具体数额及计算标准，原审不予支持符合法律规定。

本院二审查明的事实与一审判决查明的一致。

本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：1、被上诉人应承担的赔偿责任比例是多少；2、上诉人的误工费计算标准；3、被上诉人应否赔偿上诉人之妻的被抚养人生活费；4、被上诉人应否赔偿营养费。

1、关于被上诉人应承担的赔偿责任比例是多少的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”上诉人因病到被上诉人处就医，经被上诉人先后四次治疗诊断、治疗，上诉人病情愈加严重。原审中，原审法院委托山东永鼎司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为“海阳市人民医院在对冷XX诊疗过程中存在过错，在疾病发展过程中起主要作用，其过错参与度为60%”。过错参与度是指医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中所发生的过失行为在患者身上出现的损害后果XX因力的大小。但过错参与度并非确定民事赔偿责任比例的依据，赔偿比例应由人民法院根据过错参与度及患者本身病情、案情综合考虑确定。依据山东永鼎司法鉴定中心的鉴定意见，被上诉人在诊治过程中存在以下过错，一是“包扎过紧”行为，可促发血栓形成；二是“未明确交代可能出现下肢血栓及采取必要的预防措施”；三是“诊断出左X静脉血栓形成，被上诉人只予以活血化瘀，无溶栓、抗凝治疗，治疗有缺陷”。同时上诉人冷XX“有明确的下肢血栓病史”，“静脉血栓的形成与自身基础疾病等因素的作用存在一定的因素”，即上诉人的血栓形成是被上诉人医疗过错与上诉人本身疾病原因共同形成的，原审法院据此认为被上诉人承担50%的赔偿责任并无不当。

2、关于上诉人的误工费计算标准问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案上诉人没有证据证明近三年的平均收入，故应参照当地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。因上诉人所从事的行业不固定，故原审法院依据上一年度农村居民人均收入计算误工费并无不当。

3、关于被上诉人应否赔偿上诉人之妻的被抚养人生活费的问题。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。上诉人之妻王XX并未丧失劳动能力，现从事农业生产，能够获得生活来源，不符合要求支付被扶养人生活费的条件。故上诉人要求被上诉人赔偿其妻王XX的被扶养人生活费不符合法律规定，本院不予支持。

4、关于被上诉人应否赔偿上诉人营养费的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。山东永鼎司法鉴定中心出具的鉴定意见书载明“住院期间适当加强营养”，但未确定营养费的标准。一审中上诉人要求被上诉人承担伙食补助费，一审法院已经支持了该部分诉讼请求，上诉人又要求按伙食补助的标准支付营养费没有法律依据，原审法院以其证据不足为由驳回该请求并无不当。

综上，上诉人上诉理由不成立，其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2133元，由上诉人冷XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　郑　勇

审判员　于　金

审判员　张XX

书记员　王XX