陈沛文 孙宏刚：直播平台打赏抽奖的刑事风险及合规策略（一） ——直播平台打赏抽奖的缘起、异化及风险

一、直播平台打赏抽奖的缘起与异化

（一）直播打榜需求下的“军火商”

所谓“网络直播”，是指实时的信息互动及内容输出的一种互联网社交模式，通常涉及：主播、直播平台、直播公会及用户的四方主体。直播平台为主播进行直播以及为用户观看直播提供平台服务，而直播公会则是代表主播与直播平台进行对接、交涉，并且承担直播管理职能的经纪方。

与其他互联网业务相同，网络直播业务盈利的重要前提与基础在于“流量”，而其盈利的具体实现方式便是“礼物”，也便是直播用户向主播赠送的平台内的虚拟商品。在发展初期，为吸引用户关注，也为促进用户刷礼物，主播之间会开展PK活动，也即，主播在直播时对另一主播发起挑战，如果对方同意接受挑战，那么双方主播和粉丝都会被拉进同一直播间PK，通过粉丝打榜刷礼物的量作为胜负依据。在互联网中，需要“刷量”的地方往往也便会出现提供“刷量”服务的第三方。网络直播业务中亦是如此，由于主播间PK需要进行大量的打榜刷礼物，也即“军火”，因而便出现了专门聚集用户或“购买”用户账号中礼物，并向主播提供，赚取中间差价的第三方主体，也即“军火商”。

随着网络直播的逐步发展，在网络直播业务中需要“军火”刷量的场景也增多，不仅包括上述进行直播PK的主播，还包括平台中的直播公会。一方面，直播公会有着平台的业绩考核压力；另一方面，平台按照业绩情况确认直播公会的礼物结算比例，若涉案直播公会想维持高结算比例，则需要保持业绩。因此，直播公会时常需要自刷量以完成业绩要求。常见的方式包括公会下场进行自刷、与代刷公司进行合作刷量等。而军火商恰恰具有大量合法持有的礼物需要进行兑现，可以满足刷量需求，故直播公会也会与军火商合作。

在这一时期，军火商还是以传统的方式获取“军火”，通过与“榜一大哥”合作，或者通过其他方式取得礼物，来向主播提供“军火”。具体而言，军火商会以既定价格“收购”礼物，并要求将礼物打赏至相应主播，而后向主播收取高于既定价格的对价，赚取差价。可以认为，在初期，军火商获取“军火”主要是依靠更多的用户愿意信任并同意交易礼物来达成。

（二）“抽奖打赏”，直播打赏新玩法

在日益激烈的直播赛道中，各大直播平台亦在积极求新求变，希望通过更有趣的玩法来吸引用户，提升用户活跃度。正因如此，近年来直播平台中兴起了打赏抽奖的玩法。此玩法由哪一家直播平台率先提出已不可考，但几乎所有的直播平台都有着相应的模式。该抽奖玩法并不复杂，通常是指在用户向直播间打赏了相应的礼物后，可以取得抽奖机会，通过抽奖可以免费获得平台中的礼物。该类抽奖礼物价格或高或低，其可以像一般礼物一样用以打赏，但同时会有着时效限制，若用户在时效内未打赏，则礼物可能将失效。对于抽奖礼物，平台并不会进行回收或兑现。

抽奖玩法的初衷无疑是平台提高用户粘性及活跃度的一种方式，其与超市抽奖促销本质并无区别。但可能连平台也未曾想到，正是这种抽奖玩法，成为了军火商的供货源头，与“军火交易”结合，带来了巨大的涉刑风险。

（三）逐步异化的“军火交易”

如上所述，军火商的利润来源是礼物倒卖过程中的差价。而直播打赏抽奖玩法的出现，为军火商提供了更多的“军火”来源以及更大的差价空间。军火商开始利用了抽奖玩法，“收购”用户手中的抽奖礼物，进而与直播公会等进行交易。

军火商准入门槛并不高，而由于其相对高额的收益，整个军火商行当快速扩展。对于头部军火商而言，其不再满足于在外围零散的收购抽奖礼物，因此，部分军火商选择以直播的方式来直接吸引“货源”。军火商开始开设直播间，鼓动、诱惑用户参与抽奖玩法，同时军火商会向参与抽奖的用户明确，可以为他们“回收”账户中的抽奖所得礼物。回收过程如上述模式，具有刷量要求的主播或直播公会向军火商购买“军火”，支付费用，军火商会要求用户将礼物打赏至固定的直播间，而后通过私下交易向用户支付，主播与直播公会与平台结算礼物，完成“军火交易”的闭环。

以军火商与直播公会的交易为例，在结合了平台的抽奖玩法后，具体的“军火交易”过程如图：

与此同时，在军火商与直播公会的军火交易中，平台的直播公会管理政策，例如账号白名单、短期结算、后台审批等，都为直播公会隐匿或便捷军火交易起到了一定的帮助。

可以认为，最初的军火商提供刷量业务，以及平台推出打赏抽奖玩法本身都是法律许可的正常业务行为，但随着“军火交易”与抽奖玩法的结合，两者的模式逐步异化，为参与的各方主体都带来了风险。

二、直播平台打赏抽奖中的各方主体的行为逻辑

在分析异化的打赏抽奖玩法及其背后的“军火交易”的风险前，由于行为所涉及的主体较多，参与方式、目的、作用各不相同，因而，有必要先行阐述各方主体的行为逻辑。

（一）直播平台

直播平台不同于军火商或直播公会，其并未实际参与可能存在风险的“军火交易”活动，客观上系直播平台所推出的抽奖玩法被军火商利用。对于直播平台而言，抽奖玩法仅仅是维持用户粘性和提升流量的手段，平台在设计、开发或推行该类玩法的过程中，也并非基于任何犯罪目的或意图。因此，直播平台事实上并不具有直接的犯罪行为或犯罪故意。

然而，平台所提供的场所与玩法存在被利用的空间，也客观上被军火商等所利用，则平台应当承担相应的监管责任及义务。若平台疏于监管，甚至放任行为的发生，则存在推定平台主观明知的空间，进而涉及相应的刑事风险。

（二）军火商

军火商是“军火交易”的主要行为主体，也是“军火交易”的直接获利主体。在行为伊始，军火商更倾向于在薅平台的羊毛，通过对接主播与用户，辗转腾挪，赚取价差获利。但随着与抽奖玩法的结合，模式异化，“军火商”直接下场，鼓动用户参与抽奖，以利诱之，且为参与用户提供兑现的渠道，是为核心的组织者。此外，从获利层面，军火商亦是最为直接的获利主体，越多的用户参与抽奖，其取得的利润越高，因而，军火商对于“军火交易”所需承担的责任较大，风险较高。

（三）直播公会

直播公会是直播打赏抽奖所衍生的“军火交易”活动中的需求方，同时也是礼物兑现的关键环节。若以涉赌活动来认定打赏抽奖活动，则直播公会所提供的便是“下分”功能。然而，事实上“军火交易”的获利并不由直播公会享有，虽然，直播公会亦会取得礼物结算的部分分成，但该分成是为覆盖税费、基本成本等支出等，甚至于有些情况下，直播公会所作的是亏本的买卖。直播公会之所以参与其中，在于业绩的需求。直播公会能够向平台争取权益，维持其自身的既有的盈利的基础在于其能够达到平台的业绩要求，因而，直播公会需要“刷量”维持业绩，军火商便能够满足此需求。对于直播公会而言，军火商无异于“刷量”公司，其并不在意军火商行为的目的及性质。

（四）用户

相较于前三者，用户在整个“军火交易”中的行为目的更为纯粹。对于用户而言，其被抽奖玩法所吸引，且了解到有概率能够获得利益，因而参与其中。用户基于平台既定的玩法规则进行礼物打赏抽取奖品，再基于军火商的要求，用掉手中的抽奖礼物，获得收益。客观上，用户参与抽奖是直播打赏抽奖所衍生的“军火交易”的基础，但具体到单个用户，若非基于该玩法获取大量利润或以此为业，则所可能涉及的风险较小。

三、直播平台打赏抽奖的涉刑风险

归根结底，直播平台打赏抽奖以及背后的“军火交易”是直播业务中互联网“刷量”的另一种表现，但也伴随着其不断的异化，存在了较大的涉刑风险敞口。

形式上，直播抽奖直接行为人利用了网络直播平台，所进行的是“合法”的直播运营活动，即便是开展了概率抽奖活动，也属于法律允许的业务行为。然而，在该过程中，煽动、吸引用户参加，并且把抽奖与返现结合起来，使打赏、抽奖与兑取现金之间形成了对赌关系，这就使行为的性质发生了根本性变化。

依据《刑法》等关于开设赌场罪的相关规定，以营利为目的，在互联网、移动通讯终端等组织赌博活动的，属于开设赌场的行为。广义上，所谓的“赌博活动”具有三个核心特征：其一，存在多个主体以财物作为赌注；其二，参与方意图通过活动取得高于赌注价值的财物；其三，参与方是否取得更高价值的财物具有形式上的随机性。

在上述业务中，通过抽奖活动，用户“以小博大”获利，且具备虚拟财物进行现实货币转换，出现了从虚拟到现实的流转，显然脱离了单纯的直播互动以及增加用户粘性的范畴，存在被认定为赌博活动的可能。

据此，军火商可能将涉及开设赌场罪，而直播公会可能被认定为赌博活动“下分”，涉及开设赌场的共犯，或基于其主观情况涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得。而直播平台，基于自身的抽奖玩法，若其确有疏于或放任军火商的“军火交易”，则可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。