农户对自留山享有土地承包经营权吗？

农户对自留山享有土地承包经营权吗？

农户对自留山所享有的权利性质的认定，事关农户与其所在集体经济组织的切身利益。在司法实践中，有观点认为，本着尊重历史的原则，应承认农户对自留山享有土地承包经营权。还有的观点认为，农户仅对自留山享有无偿使用权，且该权利并不属于物权的法定种类。笔者认为，第二种观点是正确的，理由如下：

首先，认定农户对自留山享有土地承包经营权，违背物权设立法定原则。其理由是：从农户取得自留山的程序上看，明显与法定的土地承包经营权的发包程序不同。1981年3月8日，《中共中央、国务院关于保护森林发展林业若干问题的决定》（即， 中发〔1981〕12号）文件中明确规定“（二）要根据群众的需要，划给社员自留山（或荒沙荒滩），由社员植树种草，长期使用。划自留山的面积和具体办法，由各省、市、自治区规定。”从中不难看出，划定自留山的具体办法与《土地承包法》所规定的土地承包法定程序明显不同。再对照，最高人民法院的观点“集体所有权的行使必须有法定程序要求，这对集体成员的利益保护尤为重要（摘自《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》第291页）”，很明显，作为集体所有的自留山，如认定其划定时产生了设立了土地承包经营权的法定效果，则其在划定过程必须与土地承包法规定的发包程序相同，但客观上其却不是。

其次，认定农户对自留山享有土地承包经营权，违背物权消灭法定原则。其理由是：自留山与承包山（又名责任山）被集体经济组织收回的依据及条件，明显不同。集体经济组织收回承包山的，往往是根据《农村土地承包法》，或者承包合同的约定而进行的；而收回自留山，则是依据政策文件规定进行的，如辽宁省人民政府在辽政发［1998］5号文件中明确，“对户口已迁移外地的林农的自留山，集体经济组织可以收回”。甚至，有的地方在政策文件中还进一步明确了，自留山被收回时的衔接规定。如《本溪市林权登记发证政策暂行规定》第二十项规定：“对自留山经营者全部迁出的，集体经济组织应收回自留山，收回时对山上的树木给予补偿，若原经营者想继续经营的，应变更为私有林，补签合同并收取林地使用费”。由此可见，原“农户”对自留山权属的消灭与责任山是明显不同的。

再次，早于《物权法》起草之前，就有很多省、市在各类政策文件中明确自留山不具有承包性质，并已施行多年，现已在广大农村产生了合法确信力。比如，辽宁省林业厅文件（辽林字[1999]34号）就有相应的明确表述。这类文件很多至今仍然有效，仍是行政机关进行行政裁决、解决纠纷的依据。

最后，从法理上讲，农户对自留山享有的使用权，既不是物权的法定种类，更不能等同于农村“三权分置”改革后新设立的土地经营权。目前在《民法典》中，只是将使用权作为，所有权及用益物权权利项下的一项权能，并未将其单独的规定为独立的物权种类。实践中，通过租赁的方式取得标的物使用权的现象极其普遍。另外，农村三权分置改革后的土地经营权，也与上述政策文件中明确的“长期使用”不能随意等同。因为，根据《农村土地承包法》第9、36条之规定，对于土地经营权的取得，必须存在土地承包法律关系的前提，否则是不行的。