股东认购优先权可否限制？

[律师回复] 一、什么是股东优先购买权公司法赋予有限责任公司股东的优先购买权为一种法定权利。从有限责任公司的人合性而言，赋予股东有限购买权十分必要，但是公司法对优先购买权行使的方式和程序均缺乏规定，使得在现实司法实践中保护股东的优先购买权缺乏可操作性，而且又缺乏对股东滥用股东优先购买权的规制，造成对转让股东的侵害和公司存续运作的妨碍。因此，既要合理的保护股东的优先购买权，又要对股东滥用优先购买权予以适当的规制是公司法发展完善时所必须考虑的问题。下面我们就司法实践中几种特殊的股权变更情况下的股东优先购买权运作一下简单的探讨。二、优先购买权有哪几种类型（一）、因继承产生的股权变更情况下的股东的优先购买权问题。首先，根据继承法而言，继承权是一种法定权利，非依法定依据不得剥夺，虽然继承将发生股东权部分权利的转移，但是这种转移主要是基于法律的规定而产生的。并且，这种权利的变更与公司法中协议转让股权并不一致。因此，基于这种权利的法定性，在发生继承的情况下不发生其他股东排除继承人的继承权而主张优先购买权的问题。其次，根据《中华人民共和国继承法》的规定，法定继承人和遗嘱继承人只能继承被继承人的遗产，根据该法的规定，遗产仅指被继承人的私人财产，而与身份相关的人身权和社员权等权利不在继承的范围内。这样当有限责任公司的股东因死亡产生继承的问题时，其依据继承法的规定只能继承股东权中的相应的财产权益，而与身份相关的表决权、决策权等股东权自然不在继承人的继承序列，其并不必然成为有限责任公司的股东。按照公司法设定的有限责任公司的立法精神，任何人成为公司的股东均是股东之间合议和已有股东之间通过法定程序形成的决议的结果。因此，继承人成为公司的股东要经过原有股东的法定决议。如果，原有股东经决议不认可继承人为公司的股东，那么继承人在仅享有股权的财产性权益，而缺乏对股权的安全和受益起至关重要作用的表决权等权益的情况下，转让股权将成为一种通常的做法。但是，这种转让行为是基于公司原有股东对继承人新股东身份的否定产生的。本来，在不考虑有限公司的人合性的情况下，任何人对公司财产的享有都会产生股东身份。因此，可以说继承人不得不转让股权的行为已经对原有股东做了让步。从权利的公平性出发，在这种情况下，继承人转让股权的行为应当排除股东的优先购买权的限制，以利于继承人在无法成为股东的情况下迅速实现自己的财产性权益。（二）、因析产产生的股权变更情况下的股东的优先购买权问题。首先，析产是基于共同共有产生的。在析产的情况下，原有股东与其他共有人对股权进行析产分割不会产生股权变更的问题。因为，股权为原有股东和其他共有人共有，在没有分割的情款下，原有股东是显名的，而其他共有人是隐名的。但就本质而言，其他共有人自始便是公司的股东。通过析产，将其显现出来成为“名副其实”的股东。这种股东从幕后走到台前的行为不是股权的变更行为，因此，不发生原有其他股东主张优先购买权的问题。其次，其他共有人析得财产后，成为股东，其转让股权行为与其他股东没有任何区别，自然可以行使优先购买权。（三）、 强制执行有限责任公司股权情况下的股东优先购买权的保护。《最高人民法院关于人民执行工作若干问题的规定》54条规定，对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。第55条规定，对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权，在征得合资或合作他方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后，可以对冻结的投资权益或股权予以转让。如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权，但应当保护合资他方的优先购买权。从上述规定可以看出，强制执行有限责任公司股权也应当保护其他股东的优先购买权。但是无论公司法本身还是司法解释都没有规定强制执行有限责任公司股权的可操作性的具体程序。《最高人民发布关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)规定，“有限责任公司股东向非股东转让股权，应当向公司和其他股东告知拟受让人和拟转让价格条件。公司应当召开股东会征求其他股东的同意。公司未及时召开股东会的，拟转让股权的股东可以书面形式分别征求其他股东的同意，请求其在确定的期限内答复。逾期未答复者视为同意。有限责任公司半数以上其他股东不同意向非股东转让股权，但公司在股东会议结束之日或者请求答复期限届满之日起15日内未指定受让股权，或者被指定受让的股东在公司指定30日内不与拟转让股权的股东签订协议的，拟转让股权的股东可以向非股东转让股权”。比照上述规定，我们认为人民在执行阶段也应当首先履行通知义务。而且该方式应当明确为书面形式，且应当送达至每一个股东，在书面通知中人民应当将经评估后的拍卖底价告知股东，询问其是否同意按此价格进行购买，并征询是否同意对外拍卖。当然，法律或者司法解释应当规定，强制执行中的通知义务应当由执行履行。根据公司法的规定结合上述司法解释意见稿，我们可以规定公司股东在接到书面通知后规定的时间内不作出答复或者同意对外转让的，均视为同意转让。公司股东不同转让又不按评估后的保留价购买的，有权对外拍卖。公司法的规定， “经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权” 我们认为此处的同意转让的股东应当指明确同意转让或逾期不予答复的，而不应当包括“不同意转让又不同意购买视为同意转让”的情形，公司股东不同意转让又不同意购买的情况下，应当认为该股东不具有优先购买权。因此，经通知同意对外拍卖的公司股东，享有优先购买权。但是目前法律的空白是，在拍卖的情况下，如何保护股东的优先购买权。我们认为在拍卖时应当单独对股东发送拍卖通知，而不限于笼统的拍卖公告。如果股东不参加竞卖，则视为该股东已经放弃有限购买权。如果股东参加竞卖，在出现最高竞价时，其可以以最高竞价主张优先购买权。（四）、有限责任公司转让国有股权情况下的股东优先购买权的保护。《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行”。根据上述规定，国有股权的转让应当上市交易。这样，在产权交易市场中公开转让有限责任公司中的国有股权如何救济股东优先购买权呢?我们认为，有限责任公司股东优先购买权是公司法赋予的法定权利，从法律效力和立法层次上讲，《企业国有产权转让管理暂行办法》规定的国有产权的上市交易不能对股东的优先购买权熟视无睹。但是，在现实的司法实践中，企业国有产权上市交易已经成为大的趋势，即使是有限责任公司也不能例外。因此，法律就必须作出规定，协调有限责任公司股权上市交易与股东有限购买权的保护问题。基于现有的公司法的规定，我们认为，保护有限责任公司股东的优先购买权应当优先。具体思路设计如下：有限责任公司在拟转让国有股权的时候，拟转让的股东应当首先书面通知其他股东，在通知中应当写明将经评估且确认的国有股权的价值作为拟转让的价格，征询其他股东是否同意在规定的期限内按此价格购买。如果股东同意购买，则该股权不应再上市交易。如果不同意上市交易又不购买的则视为股东放弃优先购买权。如果其明确同意上市交易的，则应在上市交易时专门通知该股东，使得其可以以竞卖人的身份参加竞卖并且再出现最高应价后主张优先购买权。

[律师回复] 一、关于股权执行的规定1998 年7月11日实施的《最高人民法院关于人民执行工作若干意见问题的规定》(试行)第五十二条规定：对被执行人在其他股份有限公司中持有股份凭证(股票)，人民可以扣押，并强制被执行人按照公司法的有关规定转让，也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给债权人，用于清偿被执行人的债务。第五十三条规定：对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。第五十四条规定：对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。人民也可允许 并监督被执行人自行转让其投资权益或股权，将转让所得收益用于清偿对申请执行人的债务。第五十五条规定：对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权，在征得合资或合作他方的统一和对外经济贸易主管机关批准后，可以对冻结的投资权益或股权予以转让。如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东有不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权，但应当保护合资他方的优先购买权。新《公司法》关于人民在强制执行程序中对股权的转让的规定，并不需要征得全体股东过半数的同意。而是应当通知公司及全体股东，让其他股东在同等条件下行使优先购买权。其他股东接到人民通知之日起满二十日不行使优先购买权，视为放弃优先购买权。(放宽了优先购买权的条件)。2005年1月1日实施的《最高人民法院关于人民民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条规定：人民应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。第十六条规定：拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人;如有更高价，而优先购买权人不作表示的，则拍归应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签的方式决定。二、股权执行中优先购买权存在的价值冲突《拍卖法》第三十八条规定：买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。从最高院的司法解释和《拍卖法》中我们可以看出，最后买受人只有一个：竞价最高的人或通过抽签方式取得的人。如果对有限责任公司中的股东的股权转让，以拍卖的方式进行，有多个优先购买权人也就是其他多名股东都同时主张行使优先购买权，按最高院的司法解释通过抽签的(赌博的)方式进行从而只有一个买受人的话，这就破坏了有限责任公司的人合性。这也不符合新《公司法》最大的尊重当事人私法自治的理念。新《公司法》第七十二条规定：两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。三、强制执行程序中股东优先购买权的保护优先购买权,是特定的民事主体依照法律规定享有的优于他人购买某项特定财产的权利。 我国民商法上有关优先购买权的种类主要有以下几种:即承租人的优先购买权,共有人的优先购买权,股东的优先购买权,合伙人的优先购买权,承典人的优先购买权,国有土地使用权的优先购买权等。股东优先购买权是基于股东权中的自益权而产生的一种基本股东权利，是股东为了保护自身利益而行使的不同意其他股东转让出资额时的优先受让权。其行使的目的是“避免第三人的加入而破坏有限公司之闭锁性特质。故赋予公司及其全体股东有指定受让人行使优先受让权之权利”。(应突出有限公司的人合性特点)执行程序中的股权转让，从司法实践来看，一种方式是在监督下的被执行人自行转让股权，由被执行人将转让所得收益用于清偿对申请执行人的债务。对于这种方式中股东优先购买权的保护，完全可以按照新《公司法》第七十二条的规定进行即有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。另一种方式就是强制执行程序中对被执行人的股权进行拍卖，用拍卖所得清偿被执行人的债务。拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

[律师回复] 一、关于股权执行的规定1998 年7月11日实施的《最高人民法院关于人民执行工作若干意见问题的规定》(试行)第五十二条规定：对被执行人在其他股份有限公司中持有股份凭证(股票)，人民可以扣押，并强制被执行人按照公司法的有关规定转让，也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给债权人，用于清偿被执行人的债务。第五十三条规定：对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。第五十四条规定：对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。人民也可允许 并监督被执行人自行转让其投资权益或股权，将转让所得收益用于清偿对申请执行人的债务。第五十五条规定：对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权，在征得合资或合作他方的统一和对外经济贸易主管机关批准后，可以对冻结的投资权益或股权予以转让。如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东有不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权，但应当保护合资他方的优先购买权。新《公司法》关于人民在强制执行程序中对股权的转让的规定，并不需要征得全体股东过半数的同意。而是应当通知公司及全体股东，让其他股东在同等条件下行使优先购买权。其他股东接到人民通知之日起满二十日不行使优先购买权，视为放弃优先购买权。(放宽了优先购买权的条件)。2005年1月1日实施的《最高人民法院关于人民民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条规定：人民应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。第十六条规定：拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人;如有更高价，而优先购买权人不作表示的，则拍归应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签的方式决定。二、股权执行中优先购买权存在的价值冲突《拍卖法》第三十八条规定：买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。从最高院的司法解释和《拍卖法》中我们可以看出，最后买受人只有一个：竞价最高的人或通过抽签方式取得的人。如果对有限责任公司中的股东的股权转让，以拍卖的方式进行，有多个优先购买权人也就是其他多名股东都同时主张行使优先购买权，按最高院的司法解释通过抽签的(赌博的)方式进行从而只有一个买受人的话，这就破坏了有限责任公司的人合性。这也不符合新《公司法》最大的尊重当事人私法自治的理念。新《公司法》第七十二条规定：两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。三、强制执行程序中股东优先购买权的保护优先购买权,是特定的民事主体依照法律规定享有的优于他人购买某项特定财产的权利。 我国民商法上有关优先购买权的种类主要有以下几种:即承租人的优先购买权,共有人的优先购买权,股东的优先购买权,合伙人的优先购买权,承典人的优先购买权,国有土地使用权的优先购买权等。股东优先购买权是基于股东权中的自益权而产生的一种基本股东权利，是股东为了保护自身利益而行使的不同意其他股东转让出资额时的优先受让权。其行使的目的是“避免第三人的加入而破坏有限公司之闭锁性特质。故赋予公司及其全体股东有指定受让人行使优先受让权之权利”。(应突出有限公司的人合性特点)执行程序中的股权转让，从司法实践来看，一种方式是在监督下的被执行人自行转让股权，由被执行人将转让所得收益用于清偿对申请执行人的债务。对于这种方式中股东优先购买权的保护，完全可以按照新《公司法》第七十二条的规定进行即有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。另一种方式就是强制执行程序中对被执行人的股权进行拍卖，用拍卖所得清偿被执行人的债务。拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。