假想防卫的包括条件有哪些？

[律师回复] 您好，针对您的正当防卫包括什么要件问题解答如下, 正当防卫需满足的要件
正当防卫的五项条件分别是必须是为了保卫国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他合法权利;必须是针对不法侵害行为;必须是针对实施不法侵害行为的人;必须是对正在进行的不法行为;不能明显超过必要限度。
(1)必须是为了保卫国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他合法权利，才能实施正当防卫。
在这一行为中，防卫目的的正义性是正当防卫首要条件，特别要注意的是，出于保护非法利益的目的而实施的“防卫”不是正当防卫;如果以引诱的手段故意激怒他人袭击自己，打死打伤他人的不是正当防卫;赌博犯罪时，为保护赌资而将另外抢劫赃物的罪犯打死打伤的行为也不是正当防卫;
(2)必须是针对不法侵害行为而进行的防卫。
也就是说，当国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受到非法侵害时才能采取防卫行为。尤其要指出的是，对合法行为不能进行防卫。如司法机关逮捕人犯、执行搜查任务时，拒捕、拒查者或第三者进行的反抗，不叫正当防卫;
(3)必须是针对实施不法侵害行为的人进行防卫。
对实施不法行为者的亲属或其他人进行报复的行为不是正当防卫;
(4)必须是对正在进行的不法行为进行的防卫。
对还没有开始或已经停止的不法侵害不能进行防卫。如抢劫犯正在抢劫，被抢劫的人和群众可以防卫。如果抢劫者已被群众抓住，这时就不能以正当防卫的理由对其继续打击，而应扭送公安机关;
(5)正当防卫不能明显超过必要限度。
《刑法》第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的应付刑事责任”
实行防卫不能明显超过必要限度。超过这一限度，造成重大损害的，是防卫过当。防卫行为一旦过当，正当防卫也就不能成立。
一般认为“必要限度”是指：
(1)为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果非较重的强度不足于制止不法侵害，可以采用较强的防卫强度。
(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害，就可以采取激烈手段。
(3)为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般来说不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。
根据刑法第二十条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。
防卫过当的损害结果是明显超过必要限度造成的，是不应有的损害，具有社会危害性。如果说，造成了一定的重伤或者死亡的严重结果不一定都是防卫过当，那么，凡是防卫过当则一定在客观上造成了重伤或者死亡等严重后果。因此，对于防卫过当不能不强调其应有的危害结果。

[律师回复] 对于这个问题，解答如下, 正当防卫有5个构成要件： 1、起因条件。正当防卫限于面对具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。 2、时间条件。必须是不法侵害正在进行，正在进行是指已经着手，尚未停止。 3、意思条件。防卫者具有要保护合法权益的防卫意识。 4、对象条件。正当防卫所针对的、必须是不法侵害人。 5、正当防卫不能超越一定限度。防卫明显超过必要限度，造成重大损害的行为，是防卫过当，防卫过当应当负刑事责任。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 防卫过当中不包括间接故意，防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的情形。所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。
《中华人民共和国刑法》第二十条，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 非正当防卫主要有以下几种：
1、防卫过当。它是指行为人的实施正当防卫时，超过了正当防卫所需要的必要限度，并造成了不应有的危害行为。
2、防卫挑拨。它是指行为人故意挑逗对方，使对方对自己进行不法侵害，接着借口加害于对方。
3、防卫侵害了第三人，也叫局外防卫。它是指防卫者对正在进行的不法侵害以外的人实施的侵害行为。
4、假想防卫。它是指不法侵害行为根本不存在，由于行为人猜想、估计、推断不法侵害行为存在，而对其实施侵袭的一种不法侵害行为。
5、事前防卫，也叫提前防卫。它是指行为人在不法侵害尚未发生或者说还未到来的时候，而对准备进行不法侵害的人采取了所谓的防卫行为。
6、事后防卫。它是指在不法侵害终止后，而对不法侵害者进行的所谓防卫行为。

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 防卫过当的罪过形式有哪些
关于防卫过当的罪过形式，主要有以下几种情况：
(1)防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损害，为了达到正当防卫目的而放任这种重大损害发生的，是间接故意的防卫过当。
(2)防卫人知道自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度造成重大损害，但轻信这种重大损害不会发生，是过于自信过失的防卫过当。
(3)防卫人应当知道自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见，以至发生重大损害的，是忽视大意的过失。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之
一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握：
1、正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做的一种积极手段。
2、正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。
3、正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡饿不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。
正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫。只有合法的防卫行为才属正当行为，不负刑事责任。法律赋予公民的这种权利和手段只有正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，对于正当防卫如何界定，笔者在此谈一些自己的看法。
1、防卫必须是针对不法侵害行为。所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行侵害。不法侵害的性质，即包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实行防卫的权利。但是，是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。笔者认为，正当防卫中所指的不法侵害，主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大，具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造成严重损害的那些犯罪。对于一般性的、危害不大的、程度轻微的不法侵害行为，一般不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解或其他方法来解决，以达到化解矛盾之目的。总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。
2、防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。这个内容包含两层意思：
第
一，不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。如果把实际上不存在的不法侵害凭想象、推测误认为不法侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理论上叫做假想防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认识错误的处理原则来处理。即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处如果属于行为人当时不可能预见到的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任。
第
二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须适时进行，也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施，尚未结束之前进行。对不法侵害行为实施以前或者结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。如果在上述情况下进行所谓的防卫，在刑法理论上称为防卫不适时，对于防卫不适时，构成犯罪的，依法应承担刑事责任。
3、防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害。从防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。防卫如果是出于侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益或惩罚犯罪的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不论正当防卫的界定。

[律师回复] 您好，关于这个问题，我的解答如下, 防卫过当应负什么刑事责任 防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。 防卫过当不是具体的的罪名，它只是表明防卫行为的性质和防卫行为造成的结果，刑法也没有专门条款规定防卫过当罪及其具体适用的法定刑。但是，防卫过当造成严重后果构成犯罪的，应当承担刑事责任。 刑事责任，是依据国家刑事法律规定，对犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任。刑事责任与行政责任不同之处：一是追究的违法行为不同：追究行政责任的是一般违法行为，追究刑事责任的是犯罪行为;二是追究责任的机关不同：追究行政责任由国家特定的依照有关法律的规定决定，追究刑事责任只能由司法机关依照《刑法》的规定决定;三是承担法律责任的后果不同：追究刑事责任是最严厉的制裁，可以判处死刑，比追究行政责任严厉得多。刑事责任包括两类问题：一是犯罪;二是刑罚。 中国理论界对于刑事责任的界定，观点不一。影响较大的是否定评价说，即认为，刑事责任是指犯罪人因实施犯罪行为而应当承担的国家司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及本人所作的否定评价和谴责。 具体表现为犯罪分子有义务接受司法机关的审讯和刑罚处罚。中国刑法规定：故意犯罪，应当负刑事责任;过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。 行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。负刑事责任意味着应受刑罚处罚。这是刑事责任与民事责任、行政责任和道德责任的根本区别。 刑事责任与民事责任的区别是什么? 第一，两者产生的前提不同。刑事责任产生的前提是犯罪行为，因而刑事责任与行为人的犯罪行为有着必然的联系;而民事责任产生的前提是违反民事义务，因而民事责任与民事主体违反民事义务的行为有着必须的联系。 第二，责任承担的主体不同。刑事责任只能由犯罪人对国家承担责任。而民事责任是违反民事义务的行为人对被侵害人承担责任而不是向社会或国家承担责任，因而是否实际地追究民事责任，可以被侵害人的意志为转移，民事侵权行为人可因被侵害人的同意而被免除责任。 第三，主观方面不同。刑事责任的成立一般以犯罪人的故意为常态，刑事责任的成立及大小受行为意志状态和行为人主观恶性的影响，对于过失犯罪只有在法律有明文规定为犯罪时，才可以认定为犯罪，而民事责任绝大多数是因过失行为所导致的，其责任范围一般也不受主观恶性大小的影响。

[律师回复] 对于不能进行正当防卫的情形包括哪些这个问题，解答如下, 对下列几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：
(1)对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等;
(2)对正当防卫行为不能实行反防卫;
(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫;
(4)对意外事件不能实行正当防卫;
(5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫;
(6)对过失犯罪和犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为。

[律师回复] 您好，关于紧急避险与正当防卫包括什么异同这个问题，我的解答如下, 紧急避险与正当防卫的区别
1、危险的来源不同。正当防卫的危险来源是人的不法侵害行为;而紧急避险的危险来源比较广泛，可以是不法侵害，也可以是自然灾害、动物的侵袭。在遭遇到人的不法侵害时，如果行为人是对不法侵害人进行反击，属于正当防卫的范畴;如果为了躲避不法侵害，而损害第三人(不法侵害之外的人)利益的，属于紧急避险的范畴。
2、紧急避险必须是出于迫不得已，而正当防卫无此要求。
3、对主体的要求不同。紧急避险要求主体不能有特定的身份(如警察、军人或消防队员等)。而正当防卫就没有这样的要求。任何人均有正当防卫的权利。
4、避险保护的是合法利益，损害的也是合法的利益(第三者的利益)，在这种情况下法律怎么样选择，两害相权取其轻，避险所保护的利益必须要大于避险行为所损害的第三者的利益，如果等于或者小于所损害的利益，避险就没有意义，法律也就没有保护的必要.
5、实施对象不同。正当防卫只能对不法侵害人实施，而紧急避险必须是向第三者实施。
紧急避险与正当防卫的相同点
(1)目的相同。二者都是为了家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。
(2)前提相同。二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。
(3)责任相同。二者超过法定的限度造成相应损害后果的，都应当负刑事责任，但应减轻或免除处罚。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 依据我国相关法律的规定，正当防卫造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任也不负民事赔偿责任，如果是防卫过当造成不法侵害人死亡的，要承担刑事责任和民事赔偿责任。 《中华人民共和国刑法》 第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 防卫过当在主观上不可能出于故意，包括直接故意与间接故意。防卫过当在本质上是正当防卫，是正当防卫的衍生物，行为人的正当行为明显超过了必要限度造成重大损害而转化成防卫过当，并不能因此否认其正当性。
行为人在主观上当然地排斥重伤、死亡等重大损害后果，如果在防卫中明知造成重大后果而放任甚至希望结果的发生，就失却了正当防卫的前提条件，转化为故意犯罪。
防卫过当与故意犯罪是两种截然不同的心理状态，因其矛盾性的存在而不可能同时契合于同一行为中。将防卫过当与故意伤害画等号，违背罪责刑相适应的原则，挫伤公民正当防卫的积极性，使公民在防卫过程中如履薄冰，存在较多的顾虑，失去正当防卫的最佳机会，也就失却了防卫人被救助的最后一道防线。所以，只要是为制止不法侵害而实行的防卫行为，即使是明显超过必要限度，仍然属于正当防卫，不能以明显超过必要限度而否定其正当防卫的性质。

[律师回复] 它应该符合四个条件：
一. 正当防卫所针对的，必须是不法侵害；
二. 必须是在不法侵害正在进行的时候；
三. 正当防卫不能超越一定限度。
正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是大陆法系刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。其与紧急避险、自助行为皆为权利的自力救济的方式。以上是对于正当防卫范围的回答，希望帮到你。

[律师回复] 正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。　　正当防卫成立必须具备下列条件：　　
(1)起因条件。　　1)必须有不法侵害存在。2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该包括违法行为和犯罪行为。3)不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。4)不法侵害通常应是人所实施的。　　
(2)时间条件。　　正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。　　
(3)对象条件。　　正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。　　
(4)主观条件。　　正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。　　
(5)限度条件。　　正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。　　
(6)无过当防卫权。

[律师回复] 实施你的反抗，就不再是正当防卫而是故意侵害他人的行为了；能够用伤害最小的方式制止不法侵害的就不能用严重的伤害甚至是剥夺他人生命的方式来防卫，否则就是防卫过度或者故意伤害。以上是关于正当防卫与故意伤害的解答。

[律师回复] 而正当防卫是指正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。它应该符合四个条件：正当防卫所针对的，必须是不法侵害；必须是在不法侵害正在进行的时候； 正当防卫所针对的、必须是不法侵害人；正当防卫不能超越一定限度。

[律师回复] 认为假想防卫不是正当防卫但由于缺乏犯罪故意，也不是故意犯罪。如果行为人有过错则为过失犯罪，无过错则为意外事件。详见《刑法学》第三版客观构成要件一节

[律师回复] 对于假想防卫的罪责形式这个问题，解答如下, 假想防卫的罪责形式在我国通说理论的论述中十分简单，即假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失，则按意外事件处理。但这种论述并未充分考量假想防卫的错误性质。如前所述，假想防卫具有事实认识错误与违法性认识错误双重性质。这种双重性质的认识错误的罪责形式在刑法理论中较为复杂，且饱受争议。
1962年德国刑法典草案第20条第1款规定：“在实施构成行为时，错误地那些构成行为加以正当化的情节的人，不能由于故意实施的行为而受刑事惩罚。”然而，根据该条第2款规定，“如果对他来说，这种错误是应当受到谴责的，并且法律也使用刑罚威胁了那种过失行为”，他就应当“由于过失实施的行为受到刑事惩罚”。与此相对，该草案第39条第2款的指出，第20条不应当适用于被错认为有效的紧急状态;在这里，在可以避免的对正当化情节的错误认识中，应当出现一种减轻的对故意的刑罚。因此，根据第20条的规定，对于假想防卫按照过失犯罪或者无罪处理，而根据第39条的规定，对于假想防卫又可能按照故意犯罪减轻处罚。因此，这些规定受到德国学术界的强烈批评，来自各种阵营的代表建议删除1962年草案第20条、第39条。这种建议被采纳，迄今为止，现行法律将这个问题的解决办法交给了司法判决和法学理论。
对于假想防卫罪责形式的研究，始终围绕其错误性质，即事实认识错误与违法性认识错误而展开，主要观点有：
(1)故意理论
依照故意理论，故意的要素有
三，除了对构成要件实现的“知”与“欲”之外，也包括“不法的认识”(违法性的认识)。即行为人除了认识构成要件的该当事实之外，还必须认识行为人的违法性。行为人欠缺不法认识，就等于欠缺故意。只有依照严格的故意理论才罪符合罪责原则。据此，假想防卫如果造成他人的死亡，由于行为人存在违法性认识错误而欠缺故意，只可能成立过失致死或过失伤害罪。
(2)消极的构成要件理论
该理论认为，对于犯罪的判断，采取二阶段论，即不法构成要件(构成要件与阻却违法事由)以及有责性的两层判断。不法构成的构成要件由构成要件与阻却违法事由两个因素判断共同组成;构成要件所描述的情况必须积极的出现，才有不法的存在;阻却违法事由必须消极的不出现，才有不法的存在。据此，阻却违法事由是不法构成要件的消极要素，如果行为人对此认识错误，就等于没有认识全部的构成要件，即行为人发生了构成要件认识错误，所以排除故意。因此，假想防卫只可能成立过失犯罪。
(3)严格责任论
该理论认为，阻却违法性事由不排除构成要件的该当性，而只是排除违法性。对于违法阻却事由的错误认识属于禁止错误，不排除构成要件的故意，因此是对法益有认识而且有意的破坏;作为一个故意的行为形态，责任形态也是故意。不过，误认合法事由所发生的不法认识的欠缺，可以以禁止错误来处理。即对于假想防卫，如果错误不可避免，可以排除责任(不成立犯罪);如果错误可以避免，则成立故意犯罪，减轻处罚。
(4)限制责任论
该理论认为，违法阻却事由的错误认识是对于违法阻却事由的事实情况的误认，虽然不是构成要件错误，但接近于构成要件错误，因此可以类推适用构成要件错误。因此，对于假想防卫，类推适用事实认识错误，排除故意犯罪的判定，可能成立过失犯罪。
(5)法律效果的限制责任论
该理论认为，违法阻却事由的错误认识，既不是构成要件错误，也不是禁止错误，而是一种的错误类型。这种错误不影响行为型态的故意，只影响责任型态的故意;行为人的错误如果是出于注意上的瑕疵，应类推适用过失犯的处罚。
上述争议涉及复杂的犯罪构成理论问题：
首先，对于犯罪构成体系是采用三阶层论还是二阶层论。例如，消极的构成要件理论明显采用犯罪构成的二阶层论，认为违法性阻却事由是构成要件该当性的内容之
一，因此，对违法性阻却认识错误系构成要件认识错误，当然阻却故意。其他理论原则上采用三阶层论。但各种学说对犯罪成立的构成要件该当性、违法性以及有责性的关系认识却不一致。例如，严格责任论根据构成要件系违法的类型，亦是责任的类型的理论。因此，阻却违法性认识错误一旦不排除构成要件的故意，亦不能排除责任的故意。限制责任论则根据构成要件该当性、违法性与有责性递进审查犯罪成立的理论，主张阻却违法性事由认识错误系违法性认识错误，而并非构成要件错误，但其与构成要件错误近似，所以类推适用构成要件错误，从而阻却故意。
其次，犯罪故意中认识因素是否包括违法性认识。例如，故意理论要求成立犯罪不仅要求行为人认识到构成要件的事实，还需认识到行为的违法性，阻却违法性事由认识错误缺乏故意的认识要素，不成立故意犯罪。
最后，违法性阻却事由究竟是构成要件事实还是法律规范评价问题。如果其属于前者，这种认识错误是事实错误，排除犯罪故意。消极的构成要件理论的根据就在于前者。如果其属于后者则是法律错误，根据《德国刑法典》第17条的规定，对此认识错误不可避免的则不成立犯罪，可避免的则减轻处罚。严格责任论的根据就在于后者。如果其不属于这二者中的任何一种，则是一种的错误，限制责任论、法律效果的限制责任论就是以此为根据。
但是，上述观点中的多数均认为，假想防卫不成立故意犯罪;例如，故意理论、消极的构成要件理论、限制责任论、法律效果的限制责任论等即是如此;惟有严格责任论主张假想防卫可能成立故意犯罪。
上述理论对于我国刑法理论中探讨假想防卫的罪责形式，具有方借鉴意义在于：一是违法性阻却事由究竟是构成要件事实还是法律规范评价问题，即假想防卫是事实认识错误还是法律认识错误的问题。如果属于前者，原则上排除假想防卫成立故意犯罪的可能;如果属于后者，对假想防卫应按照故意犯罪处理。二是犯罪故意中认识因素是否包括违法性认识。如果持肯定意见，假想防卫不成立故意犯罪;反之，则可能属于故意犯罪。笔者认为，对于假想防卫不能以故意犯罪论处。理由在于：
第
一，如前文所述，假想防卫是兼具事实认识错误和法律认识错误性质的错误类型。但是，其法律认识错误的性质取决于事实认识错误的性质，因此，对假想防卫应当比照事实错误的法律责任来认定。在假想防卫中，行为人意图防卫的对象是不法侵害人本人，而事实上侵害了
第三人的合法利益。由于行为人意图防卫的对象不受法律保护，而行为人实际侵害的对象受到法律保护，因此行为人认识与结果跨越相异的构成要件，且不存在重合部分。属于抽象的事实错误，对此不能以故意犯罪论处。因此，假想防卫罪责形式不能是故意。如果这种不一致是基于合理(不可避免)的原因产生的，就不能追究行为人的刑事责任;如果其基于行为人不合理(可避免)的判断，应当以过失犯罪论处。行为人是否可以避免需结合刑事政策、行为人的注意能力与一般人在当时的反应等因素综合判断。
第
二，从犯罪故意与犯罪过失的界限来看，假想防卫行为人由于对是否存在不法侵害或侵害第三人缺乏注意，而造成危害社会的结果，这本身是过失犯罪的典型心理特征。“故意的行为是，一个人对法律制度所禁止的举止行为做出了决定(即使他没有认识到这种禁止性规定)。但是，但一个人由在客观判断时指向了在法律上的某种许可的一种想象所引导时，在这里由于缺乏注意和关心而引起一种不受欢迎的结果，那么，这种结果就应当受到过失的谴责。”
第
三，将假想防卫作为故意犯罪处理，与公众的法感情相抵牾。正如德国联邦最高在一起假想防卫案件的判决中指出，“对真实案情有错误的认识而行为的行为人，本身是忠诚于法的;他想要遵从法的要求，但没有到达这个目标，原因仅仅是他对发展出自己行为的事实状态有着错误的认识。”“这个错误不可避免的时候，就排除了刑事可罚性，同时在可以避免时仅仅导致了过失的刑罚。……即使这个错误处于一种对正当化根据的认识错误的范围之内，情况也一样。”

[律师回复] 什么叫正当防卫,正当防卫的要件有哪些,怎样认定
正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之
一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。因此对于正当防卫防卫概念的正确理解有助于我们合理利用和有效保护我们自己的合法权益有重要的现实意义和法律意义.对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握：
1、正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做的一种积极手段。
2、正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。
3、正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡饿不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。
要件
正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫。只有合法的防卫行为才属正当行为，不负刑事责任。法律赋予公民的这种权利和手段只有正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，对于正当防卫如何界定，笔者在此谈一些自己的看法。
1、防卫必须是针对不法侵害行为。所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行侵害。不法侵害的性质，即包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实行防卫的权利。但是，是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。笔者认为，正当防卫中所指的不法侵害，主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大，具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造成严重损害的那些犯罪。对于一般性的、危害不大的、程度轻微的不法侵害行为，一般不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解或其他方法来解决，以达到化解矛盾之目的。总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。
2、防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。这个内容包含两层意思：
第
一，不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。如果把实际上不存在的不法侵害凭想象、推测误认为不法侵害存在，错误地实行所谓正当防卫，造成无辜者的损害，这种防卫，在刑法理论上叫做假想防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认识错误的处理原则来处理。即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处;如果属于行为人当时不可能预见到的，则按意外事件对待，不应追究刑事责任。
第
二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须适时进行，也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施，尚未结束之前进行。对不法侵害行为实施以前或者结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。如果在上述情况下进行所谓的防卫，在刑法理论上称为防卫不适时，对于防卫不适时，构成犯罪的，依法应承担刑事责任。
3、防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害。从防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。防卫如果是出于侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益或惩罚犯罪的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不论正当防卫的界定。

[律师回复] 没有法律规定，应该是教委的内部规定。

[律师回复] 您好，针对您的丧假包不包括节假日。问题解答如下, 产假包括周末及法定节假日。女职工产假分别按下列情况执行：
1.单胎顺产者，给予产假九十八天，其中产前休息十五天，产后休息八十三天。
2.难产者，增加产假十五天；多胞胎生育者，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。
3.产假包含双休日和法定节假日。按国家规定正常生产的女职工有权力享受产假、哺乳假，应视为正常出勤，任何单位个人不得苛扣其工资、福利、补贴以及考勤奖金，不影响晋级、调工资，并计算其工龄，反之则违反国家劳动法，侵害了女职工的合法权益，可到相关部门举报并申请劳动仲裁。