代位求偿权原则的形式有哪些?

最新修订 | 2024-09-01
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专家导读 位求偿权原则的形式有两个方面,它们分别是权利代位的代位求偿以及物上代位的委付,代位求偿的主要内容是是当保险事故是由第三者造成的情况下,保险人首先要向被保险人履行赔偿责任,然后才可以代替被保险人向第三者要求所得的赔偿金。
代位求偿权原则的形式有哪些?

一、代位求偿权原则的形式有哪些

求偿权原则的形式有两个方面,分别是权利代位-代位求偿以及物上代位-委付

(一)、权利代位-代位求偿

代位求偿是指当保险标的遭受保险事故损失而依法应由第三者承担赔偿责任时,保险人在支付了保险赔款后,在赔偿金额的限度内相应取得对第三者的索赔权利。

1、代位求偿的实现应具备以下条件:

(1)保险标的的损失是由于保险责任事故引起的;

(2)保险事故由第三方的责任引起;

(3)保险人必须在履行了赔偿责任之后才能取得代位求偿权。

2、保险双方在代位求偿中的权利义务

(1)保险人的权利义务

保险人的权利是保险人在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利的。保险人的义务是保险人追偿的权利应当与他的赔偿义务等价,如果追得的款项超过赔偿金额,超过部分归被保险人。

(2)被保险人的权利义务

第一,在保险赔偿前,被保险人需保持对过失方起诉的权利;

第二,不能放弃对第三者责任方的索赔权;

第三,由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的,保险人可以相应扣减保险赔偿金

第四,被保险人有义务协助保险人向第三责任方追偿;

第五,被保险人已经从第三者取得损害赔偿的,保险人赔偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。

(3)、位求偿原则的适用范围

(1)保险人代位求偿的对象是对保险标的损失负有责任的第三者,但保险人对被保险人的家庭成员及组成人员的过失行为造成的损失不能行使代位求偿权;

(2)代位求偿原则不适用于人身保险

二、代位求偿原则的注意事项

对于被保险人来说,在处理三方关系时应注意:

1.被保险人已经从第三者取得损失赔偿的,保险人将在赔偿保险金时,相应地扣减被保险人已获得的赔偿金额;

2.即使保险人行使代位求偿权,也不影响被保险人就未取得保险人赔偿的部分,向第三者请求赔偿的权利;

3.保险人未赔偿保险金之前,被保险人未与保险人商量,便放弃向第三者请求赔偿权利的,保险人将不承担赔偿保险金责任;

4.保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意,放弃向第三者请求赔偿权利的,被保险人的行为无效;

5.由于被保险人的过错,致使保险人难以行使代位求偿权的,保险人将相应扣减保险赔偿金;

6.在保险人行使代位求偿权时,被保险人应尽量协助保险人,如向保险人提供必要的文件,提供所知道的有关情况等。

以上主要介绍了代位求偿权原则的两种形式,保险代位求偿原则是从基础的补偿原则中衍生出来的一种适用于财产保险的方式,在这其中,如果出现被保险人率先要求保险人赔偿,那么保险人在支付相应的赔偿金后,保险人可以行使权力向第三者进行追偿。


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代位求偿权原则的形式有哪些?
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代位求偿权原则的形式有哪些?
在现实生活中,很多人常常因为对法律知识了解的很少,而导致自己没有办法去维护自己的合法权益。所以我们需要多多了解一些于自己息息相关的法律知识,本篇文章为您整理了一些关于代位求偿权原则的形式有哪些?的法律知识,请阅读文章详细内容了解。
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婚姻家庭
为什么我国合同法对合同形式采用不要式的原则
[律师回复] 你好!我国合同法采用合同形式的不要式原则有以下理由:
(1)合同本质对合同形式不作要求。现代市场经济中,合同自由原则成为合同一切制度的核心,反映在合同订立形式上不再要求具有严格的形式。从合同的本质上看,合同是一种合意。合同内容及法律效力的确定应当以当事人内在的真实意思为准,不能以其表现于外部的意志为准。
(2)市场经济要求不应对合同形式进行限制。现代市场交易活动要求商品的流转迅速、方便。而“要式原则”无法做到这一点。如:书面合同的要求将使分处两地的当事人无法通过电话订立合同(也不能通过电话办理委托);标准合同形式或者要求书面签字盖章的合同无法通过电报、电传等方式订立。特别是通过竞争性方式订立的合同,“要式原则”更有无法克服的困难,如拍卖,在合同实质成立之前并无任何书面的形式。
(3)国际公约要求不应对合同形式进行限制。立法应当与市场经济的国际惯例一致,这已成为我国的共识。虽然目前许多国家对合同形式有要式要求,但大多数市场经济国家并未改变“不要式为主”的状况,要式仅是对不要式合同的一种例外要求。在国际公约中也存在着“不要式为主”的原则,如《国际货物买卖合同公约》。虽然我国对国际公约的这方面的规定声明保留,但从有利于国际贸易的角度考虑,我国也应建立起合同形式以不要式为主的立法体系。
(4)电子技术对合同形式的。电子数据交换和电子邮件等电子技术的发展,使信息交流更为快捷,订货和履约更为迅速。并且电子技术实现了订立合同无纸化,在这种形势下对合同形式的严格要求无疑将极大地阻碍新技术的发展和应用。如能提出更加具体的问题,则可作出更为周详的回答。
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为什么我国合同法对合同形式采用不要式的原则
[律师回复] 你好!我国合同法采用合同形式的不要式原则有以下理由:
(1)合同本质对合同形式不作要求。现代市场经济中,合同自由原则成为合同一切制度的核心,反映在合同订立形式上不再要求具有严格的形式。从合同的本质上看,合同是一种合意。合同内容及法律效力的确定应当以当事人内在的真实意思为准,不能以其表现于外部的意志为准。
(2)市场经济要求不应对合同形式进行限制。现代市场交易活动要求商品的流转迅速、方便。而“要式原则”无法做到这一点。如:书面合同的要求将使分处两地的当事人无法通过电话订立合同(也不能通过电话办理委托);标准合同形式或者要求书面签字盖章的合同无法通过电报、电传等方式订立。特别是通过竞争性方式订立的合同,“要式原则”更有无法克服的困难,如拍卖,在合同实质成立之前并无任何书面的形式。
(3)国际公约要求不应对合同形式进行限制。立法应当与市场经济的国际惯例一致,这已成为我国的共识。虽然目前许多国家对合同形式有要式要求,但大多数市场经济国家并未改变“不要式为主”的状况,要式仅是对不要式合同的一种例外要求。在国际公约中也存在着“不要式为主”的原则,如《国际货物买卖合同公约》。虽然我国对国际公约的这方面的规定声明保留,但从有利于国际贸易的角度考虑,我国也应建立起合同形式以不要式为主的立法体系。
(4)电子技术对合同形式的。电子数据交换和电子邮件等电子技术的发展,使信息交流更为快捷,订货和履约更为迅速。并且电子技术实现了订立合同无纸化,在这种形势下对合同形式的严格要求无疑将极大地阻碍新技术的发展和应用。如能提出更加具体的问题,则可作出更为周详的回答。
侵权责任的归责原则什么情形下适用
[律师回复] 对于侵权责任的归责原则什么情形下适用这个问题,解答如下,
一、过错责任原则
过错责任原则是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。过错是行为人作出行为的一种故意或者过失的主观心理状态。根据过错原则,如果行为人能够证明自己尽到应有的合理、谨慎的注意义务,即使发生了损害结果,也不需要承担责任。
过错推定原则,是指一旦行为人的行为致人损害就应当承担责任,除非行为人能够证明自己无过错。行为人即使能证明损害结果是由于
第三人引起的,若不能证明自己无过错,行为人仍应承担侵权责任。过错推定原则是过错责任原则的一种特殊形式,不能随意运用,要有法律的明确规定。
二、无过错责任原则
无过错责任原则是指当事人实施了加害行为,虽然其主观上没有过错,但根据法律规定仍应当承担责任的归责原则。
实行无过错责任的原则要根据法律的规定,主要的情形有:从事高度危险作业致人损害的行为,环境污染致人损害的行为,饲养动物致人损害(动物园适用过错推定原则)、产品不合格致人损害的行为。适用无过错原则受害者不需要证明加害人有过错,加害人也不能通过证明自己无过错而免责。
三、公平责任原则
公平责任原则是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错,但如果受害者的损失得不到补偿又显失公平的情况下,由人民根据具体情况和公平的观念,要求当事人分担损害的结果。适用公平原则的前提,必须是不适用前两种原则的情况,即当事人都无过错,又不能推定其过错的存在,同时也不存在法定的承担无过错责任的情况。双方如何分担责任,法官有自由裁量权,力求公平。
1、《侵权责任法》
第六条
第一款:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”
2、《侵权责任法》第三十四条
第二款:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”
3、《侵权责任法》第三十六条:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”
4、《侵权责任法》第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。”
5、《侵权责任法》
第四十条:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。”
6、《侵权责任法》第四十二条第一款:“因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。”
7、《侵权责任法》第四十三条第二款、第三款:“产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。”
8、《侵权责任法》第四十四条:“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,产品的生产者、销售者赔偿后,有权向第三人追偿。”
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代位求偿权原则的形式有什么?
我们的衣食住行,因为有了法律规则才能更好的保障我们各自的权益不被侵害,我们的生活是离不开法律的,因此应该提高对法律知识的了解和认识,避免在遇到法律问题无法维护自己的合法权益。也许您现在面临着代位求偿权原则的形式有什么?的问题,希望本篇文章的内容能够帮助到您。
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婚姻家庭
代书遗嘱形式不符合受法律保护吗
[律师回复] 您好,针对您的代书遗嘱形式不符合受法律保护吗问题解答如下, 代书遗嘱形式不符合有效吗
根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第35条“继承法实施前订立的,形式上稍有欠缺的遗嘱,如内容合法,又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的,可以认定遗嘱有效”的规定,在《中华人民共和国继承法》实施后订立的遗嘱应当符合法律规定的形式才能认定有效。
案情简介
大陈与小陈为两姐妹,黄某为二人母亲,于3月趋势。大陈、小陈二人在其母黄某去世后因遗产分配发生争议。大陈拿出由其代为书写的但有其母黄某加盖手印及三位见证人签字的遗嘱,称父母留下的三套房产及两个店面由其继承其中两套房产及一个店面,小陈则继承一套房产及一个店面。小陈认为大陈出示的遗嘱无效,遂将姐姐大陈告上法庭,要求与姐姐大陈共同继承父母遗留的房产,由二人平均分配。小陈诉称大陈提供的遗嘱不符合法律规定的形式要件,为无效遗嘱,本案遗产应当按照法定继承由其与大陈共同继承,平均分配。大陈辩称该遗嘱有其母亲的手印并有三位见证人的签字,可以证实遗嘱内容是其母黄某生前的真实意思,应当保护死者遗愿。经查明,黄某生前并不识字,三位见证人仅是在该遗嘱上签字,并未见证该遗嘱的形成过程,遗嘱也并未向三位见证人宣读,遗嘱系由大陈打印形成,且遗嘱上黄某姓名也为打印形成。
不符合法定形式要件的代书遗嘱效力如何认定?
根据《中华人民共和国继承法》的规定,自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写的遗嘱,代书遗嘱是指由遗嘱人口述,请他人代为书写的遗嘱。本案中,被继承人黄某不识字,不能亲笔书写遗嘱,故本案中遗嘱应认定为代书遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”的规定,代书遗嘱应当具备以下三个形式要件才可认定为有效遗嘱:
1.有两个以上具有民事行为能力的见证人当场见证;
2.由其中一个见证人代书;
3.代书人、其他见证人、遗嘱人均须签名。以上三个要件缺少任何一个,遗嘱即无效。
同时根据《中华人民共和国继承法》第十八条“下列人员不能作为遗嘱见证人:
(一)无行为能力人、限制行为能力人;
(二)继承人、受遗赠人;
(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人”的规定,继承人不能作为遗嘱见证人,也即表明代书遗嘱不能由继承人代书。而本案中,遗嘱由大陈代书打印形成,而大陈同时又是继承人身份。加之遗嘱并未向见证人宣读,见证人未对遗嘱形成的全过程进行见证。
根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第35条“继承法实施前订立的,形式上稍有欠缺的遗嘱,如内容合法,又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的,可以认定遗嘱有效”的规定,在《中华人民共和国继承法》实施后订立的遗嘱应当符合法律规定的形式才能认定有效,本案中大陈提供的遗嘱不符合法律规定的代书遗嘱的法定形式要求,遗嘱应认定为无效,诉争遗产应当按照法定继承予以分割。
随着时代的发展和百姓法律意识的提升,越来越多的人选择通过遗嘱来处理自己的财产,法官提醒大家注意,并非所有的遗嘱都能够获得法律的保护,在订立遗嘱时要充分考虑遗嘱人是否有遗嘱能力、遗嘱是否是遗嘱人的真实意思表示、遗嘱是否内容和形式均符合法律规定,以避免导致所订立的遗嘱无效。同时,鉴于若没有其他证据反驳的情况下,公证遗嘱的效力可以直接认定,法官建议在涉及重大遗产继承时,尽量采用公证遗嘱的形式。
代书遗嘱形式不符合受法律保护吗
[律师回复] 您好,针对您的代书遗嘱形式不符合受法律保护吗问题解答如下, 代书遗嘱形式不符合有效吗
根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第35条“继承法实施前订立的,形式上稍有欠缺的遗嘱,如内容合法,又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的,可以认定遗嘱有效”的规定,在《中华人民共和国继承法》实施后订立的遗嘱应当符合法律规定的形式才能认定有效。
案情简介
大陈与小陈为两姐妹,黄某为二人母亲,于3月趋势。大陈、小陈二人在其母黄某去世后因遗产分配发生争议。大陈拿出由其代为书写的但有其母黄某加盖手印及三位见证人签字的遗嘱,称父母留下的三套房产及两个店面由其继承其中两套房产及一个店面,小陈则继承一套房产及一个店面。小陈认为大陈出示的遗嘱无效,遂将姐姐大陈告上法庭,要求与姐姐大陈共同继承父母遗留的房产,由二人平均分配。小陈诉称大陈提供的遗嘱不符合法律规定的形式要件,为无效遗嘱,本案遗产应当按照法定继承由其与大陈共同继承,平均分配。大陈辩称该遗嘱有其母亲的手印并有三位见证人的签字,可以证实遗嘱内容是其母黄某生前的真实意思,应当保护死者遗愿。经查明,黄某生前并不识字,三位见证人仅是在该遗嘱上签字,并未见证该遗嘱的形成过程,遗嘱也并未向三位见证人宣读,遗嘱系由大陈打印形成,且遗嘱上黄某姓名也为打印形成。
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1.有两个以上具有民事行为能力的见证人当场见证;
2.由其中一个见证人代书;
3.代书人、其他见证人、遗嘱人均须签名。以上三个要件缺少任何一个,遗嘱即无效。
同时根据《中华人民共和国继承法》第十八条“下列人员不能作为遗嘱见证人:
(一)无行为能力人、限制行为能力人;
(二)继承人、受遗赠人;
(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人”的规定,继承人不能作为遗嘱见证人,也即表明代书遗嘱不能由继承人代书。而本案中,遗嘱由大陈代书打印形成,而大陈同时又是继承人身份。加之遗嘱并未向见证人宣读,见证人未对遗嘱形成的全过程进行见证。
根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第35条“继承法实施前订立的,形式上稍有欠缺的遗嘱,如内容合法,又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的,可以认定遗嘱有效”的规定,在《中华人民共和国继承法》实施后订立的遗嘱应当符合法律规定的形式才能认定有效,本案中大陈提供的遗嘱不符合法律规定的代书遗嘱的法定形式要求,遗嘱应认定为无效,诉争遗产应当按照法定继承予以分割。
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合同的形式是否有口头形式与书面形式
[律师回复] 您好,关于合同的形式是否有口头形式与书面形式这个问题,我的解答如下,
一、合同的形式有口头形式书面形式吗
依据《中华人民共和国合同法》第十条 当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
二、合同生效的条件
合同成立后,能否产生法律效力,能否产生当事人所预期的法律后果,要视合同是否具备生效要件。合同生效应当具备以下要件。
(1)合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力合同当事人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力以及缔约能力,才能成为合格的合同主体。若主体不合格,合同不能产生法律效力。
(2)合同当事人意思表示真实当事人意思表示真实,是指行为人的意思表示应当真实反映其内心的意思。合同成立后,当事人的意思表示是否真实往往难以从其外部判断,法律对此一般不主动干预。缺乏意思表示真实这一要件即意思表示不真实,并不绝对导致合同一律无效。
(3)合同不违反法律或者社会公共利益合同不违反法律和社会公共利益,主要包括两层含义:一是合同的内容合法,即合同条款中约定的权利、义务及其指向的对象即标的等,应符合法律的规定和社会公共利益的要求。二是合同的目的合法,即当事人缔约的原因合法,并且是直接的内心原因合法,不存在以合法的方式达到非法目的等规避法律的事实。
(4)具备法律、行政法规规定的合同生效必须具备的形式要件所谓形式要件,是指法律、行政法规对合同形式上的要求,形式要件通常不是合同生效的要件,但如果法律、行政法规规定将其作为合同生效的条件时,便成为合同生效的要件之
一,不具备这些形式要件,合同不能生效。当然法律另有规定的除外。
三、合同无效的情形
我国《合同法》第52条规定,有下列情形之一的,合同无效:
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(3)以合法形式掩盖非法目的;
(4)损害社会公共利益;
(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
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代位求偿权原则的形式是什么?
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为什么说诚实信用原则是合同法原则中的最高原则
[律师回复] 你好!诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《合同法》第三条规定:订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。诚实信用原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾,以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面,该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚实信用原则是《合同法》中一项极为重要的原则。它常常称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王原则。”在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段,甚至在合同关系终止以后,当事人都应当严格依据诚信原则行使权利和履行义务。若能提出更加具体的问题,则可作出更为周详的回答。
为什么说诚实信用原则是合同法原则中的最高原则
[律师回复] 你好!诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《合同法》第三条规定:订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。诚实信用原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用,确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则,要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾,以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面,该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时,可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权,调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚实信用原则是《合同法》中一项极为重要的原则。它常常称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王原则。”在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段,甚至在合同关系终止以后,当事人都应当严格依据诚信原则行使权利和履行义务。若能提出更加具体的问题,则可作出更为周详的回答。
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书面合同形式包括什么形式
[律师回复] 您好,关于书面合同形式包括什么形式这个问题,我的解答如下,
一、订立书面合同的形式有哪些
根据国际贸易习惯,如果交易双方通过口头或函电磋商,就主要交易条件达成协议之后,就要签订合同或成交确认书,以书面形式把双方的权利和义务固定下来,作为约束双方的法律文件。书面合同的形式主要有:
1、合同。
合同或称正式合同,一般适用于大宗商品或成交金额大的交易,其内容比较全面详细,除了包括交易的主要条件如品名、规格、数量、包装、价格、装运、支付、保险外,还包括商检、异议索赔、仲裁和不可抗力等条款。这种合同可分为“销售合同”和“购货合同”两种。使用的文字是第三人称的语气。
2、成交确认书。
这是合同的简化形式,一般适用于成交金额不大、批数较多的轻工产品或土特产品,或者已订有代理、包销等长期协议的交易。成交确认书也可分为售货确认书和购货确认书两种。无论是合同还是确认书在法律上具有同等的效力。
二、书面合同的内容
合同的内容一般包括三个部分:
1、约首
约首是合同的首部,包括合同的名称、合同号码(订约日期、订约地点)、买卖双方的名称和地址、以及序言等内容。序言主要是写明双方订立合同的意义和执行合同的保证,对双方都有约束力等。双方的名称应用全称,不能用简称,地址要详细列明,因涉及到法律管辖权问题,所以不能随便填写。在我国出口业务中,除在国外签订的合同外,一般都是以我出口公司所在地为签约地址。
2、本文
这是合同的主体部分,规定了双方的权利和义务,包括合同的各项交易条款,如商品名称、品质规格、数量包装、单价和总值、交货期限、支付条款、保险、检验、索赔、不可抗力和仲裁条款等,以及根据不同商品和不同的交易情况加列的其他条款,如保值条款、溢短装条款和合同适用的法律等。
3、约尾
约尾是合同的尾部,包括合同文字的效力、份数、订约的时间和地点及生效的时间、附件的效力以及双方签字等,这也是合同不可缺少的重要组成部分。合同的订约地点往往要涉及合同依据法的问题,因此要慎重对待。我国的出口合同的订约地点一般都写在我国。有时有的合同将订约的时间和地点在约首订明。
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建设施工合同纠纷无效情形下的处理原则合同范
[律师回复]   随着我国城乡一体化建设的快速发展,建筑业取得了长足的发展,并拉动了许多相关行业的发展,已经成为我国国民经济发展的新的增长点。与之同时,建筑行业也引发了一系列的纠纷,诸如施工主体不具备施工资质引发的合同无效纠纷、施工质量不合格引发的工程质量损害赔偿纠纷以及投资不到位引发的拖欠工程款纠纷等等。建设施工合同无效纠纷是建筑领域较为典型的纠纷之一,也是引发建筑行业其他纠纷的导火索。如何认定建设工程施工合同无效及如何处理无效的建设工程施工合同,则是司法实践的难点、重点。本文拟就建设工程施工合同无效及无效情形下的处理原则作一论述,以期抛砖引玉。  
一、建设工程施工合同效力的法律认定原则  
(一)、建设工程施工合同的契约属性,决定其必须遵循合同法的规定。《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条规定:建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。因此,由于建设工程施工合同系《中华人民共和国合同法》规定的有名合同,故对于建设工程施工合同而言,应按《合同法》关于合同效力的规定作为评价依据。所谓合同的效力,是指合同应当具有的法律效力,即合同一经生效,即对于合同的双方当事人产生法律效力,各方均应按合同约定享有权利、履行义务。“法锁”一词即生动的表述了合同的法律效力。《中华人民共和国合同法》
第四十四条规定:依法成立的合同,自成立时生效。据此,合同具有法律效力的前提必须是依法成立,包括:
(1)、合同的双方当事人具有缔结合同的法定资格;
(2)、当事人意思表示真实且一致;
(3)、内容不违反法律规定或者有悖公序良俗;
(4)、合同的标的确定且为法律所认可。只有具备以上要件的合同方为合法有效,方能在当事人之间产生法律约束力。相反,如缺乏上述必备要件之一,则合同可能归于无效,在当事人之间不能产生法律约束力。审判决实践中,合同的效力问题,属于人民依职权的审查范围,故在法律规定中,亦对合同的无效作出了原则性规定。《合同法》
第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(2)恶意串通,损害国家、集体或者
第三人利益;
(3)以合法形式掩盖非法目的;
(4)损害社会公共利益;
(5)违反法律、行政法规的强制性规定。  
(二)、建设施工合同无效的法律界定  我国长期实行计划经济体制,调整建设施工领域的法律、行政法规、部门规章很多,如果均按这些规定认定合同无效,不仅与现行的合同法立法本意不符,而且也不利于保护合同双方当事人的利益,不利于维护交易关系的稳定,更会影响建筑领域的有序、正常发展。所以,建设工程施工合同无效的判定,应当严格按《合同法》及相关法律、行政法规的规定执行。最高人民法院关于《审理建设工施施工合同的解释》对建设工程施工合同纠纷作了专门的调整,在该部司法解释中规定了无效的建设工程施工合同的类型,即:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(4)承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。通过上述法律及司法解释的相关规定,笔者认为,只有违反法律、行政法规强制性规定的建设施工合同方能以无效论处,而对于违反相关行政规章或者地方性法规、规章的建设施工合同,则不能一概给予无效的评价,而应结合具体案情作综合认定,唯此才能充分尊重当事人的意思表示,实现法律效果与社会效果的双统一。  
二、建设施工合同无效后处理的一般原则  
(一)、《合同法》
第五十八条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。建设施工合同与其他合同相比具有特殊性,即在合同履行过程中,承包方已将劳动力与建筑材料物化为建筑物。因此,建设工程施工合同无效后,无法也不可能适用返还财产的处理原则,只能采用折价补偿的方式进行处理。如何折价补偿,按何种标准折价补偿,则是正确处理建设工程施工合同无效的关键所在。“百年大计,质量
第一”,由于建筑工程关涉居住、生产等多方面的安全利益,故笔者认为,折价补偿应当以建筑工程是否竣工验收及验收是否合格作为补偿的依据。一般而言,发包方和承包方在合同中均会约定工程竣工验收的方式和程序,所以,对工程是否经过竣工验收,结合双方当事人提供的验收资料或者与此有关的书面材料即可认定。但对于工程质量是否合格,因该问题关涉合同双方当事人的切身利益,且建设工程涉及较强的专业性,故极易引发争议。司法实践中,在建设工程施工合同无效的情形下,如双方当事人对工程质量是否合同产生争议的,一般由人民委托具有法定检验资质的
第三方对工程质量是否合格进行鉴定,以该鉴定作为判断工程质量合格与否的重要依据;如双方当事人在纠纷引发前,已会同工程监理方委托具有资质的第三方对工程质量是否合格作出了认定,人民根据证据审核的相关规定审核后,如不存在重新鉴定情形的,即可以纠纷前所作的鉴定结论确定工程质量的合格与否。  
(二)建设施工合同无效,但工程质量经验收合格的,应当参照合同约定支付工程价款。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同的解释》
第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。这里的竣工验收合格,包括完工后的验收合格,同时也包括修复后验收合格。如双方解除合同时,工程未经竣工但已完工的工程质量验收合格的,是否也应参照合同约定支付工程价款呢回答是肯定的,《审理建设工程施工合同的解释》
第十条规定:建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款。在此情形下,合同虽已解除,但工程质量已经验收合格,所以也应当比照合同约定支付工程价款。如果一方违约的,则违约方应当赔偿对方的损失。  
(三)、建设施工合同无效且工程质量经过验收不合格的处理方式。上述情形按以下方式处理,即(1)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。建设工程经竣工验收虽然不合格,但经过修复后符合国家或者行业的强制性质量标准,作为建设方,可以继续使用该建设工程。因此,承包人应当承担由此产生的修复费用;建设工程经验收不合格的,且无法修复的,在此情形下,由于建设工程已失去了使用价值,只能采取拆除的方法重新建设,所以,承包人在该情形下要求支付工程价款,不应当予以支持。
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代位求偿权原则的形式有什么?
当前的社会中,在就业、出行、购物等各种情形时,都是可能会遇到一些法律权益被他人侵害等一系列的法律问题,所以我们应该多学习了解一些法律知识,这样在面对这些法律问题时我们就可以通过法律的方式来维权了。在本文内容中我们对代位求偿权原则的形式有什么进行了解答,希望能解答您的问题。
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合同形式有几种,合同形式的法律效力
[律师回复] 对于合同形式有几种,合同形式的法律效力这个问题,解答如下,
一、合同形式有几种《合同法》第10条规定了三类合同形式,它们分别是:
1、口头形式它指合同当事人双方口头约定合同内容,无需任何文字记载。口头形式主要适用于即时清结的交易。一般来讲,这种交易具有债权债务关系简单、交易标的额较小、交易快捷等特点,其大多属于现货交易。合同订立采用口头形式最大的优点就是方便、快捷、简单。因此现实生活中大量即时清结交易的存在,就决定了合同形式不可缺少口头合同。如果合同金额较大却采用了口头形式订立,这往往建立在合同当事人之间相互信任的基础之上。口头合同虽有其优点,但也存在一定的弊端,那就是如果当事人选用口头形式订立合同,就要承担一些风险,如履行过程中难以约束对方、发生纠纷后难以甚至无法证明合同关系存在等等。
2、书面形式《合同法》第11条规定了书面形式的定义,即书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。书面形式是《合同法》颁布前一直被提倡的合同形式,与口头合同相比,书面合同多是履行期限较长、标的额较大、内容较复杂的合同,它的最大特点在于当事人因合同发生争议时容易举证、分清责任,其优点与缺点正好与口头合同相反。
3、其他形式这是《合同法》的新规定,鉴于社会生活中各种合同极端复杂,仅仅书面与口头两种形式不能穷尽所有的合同形式。
二、合同形式的法律效力
1、法律规定或当事人约定合同应当采用书面形式而未采用。《合同法》第10条第2款规定:法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。第36条对此又做了补充性规定,制定了一个补救措施:当事人应当采用书面形式订立合同而未采用,但一方已经履行了合同的主要义务,并且对方接受的,该合同成立。这里主要针对已履行的合同而言。第36条的规定排除了应当采用书面形式而未采用,当事人事后可以再用证据证明曾经达成协议而认定合同成立的这种情况。口头合同只要事后能用证据证明曾经达成协议,合同就成立。应当采用书面形式而未采用,除非合同已经履行,对方接受,合同才成立。如果没有履行,或履行主要义务对方不接受,这时只能认定合同未成立,即使有证据证明双方当事人曾达成口头协议也不能认定合同成立。对于法律、行政法规规定和当事人约定应当采用书面形式订立合同而未采用,只要一方已经履行了合同中的主要义务,对方已接受的,合同就成立。当事人不得以合同形式欠缺认定合同不成立。因为任何合同形式都无法与实际履行相比,既然已经接受履行就说明合同形式已不再重要了。
2、对于合同中约定经双方当事人签字盖章后合同才成立,而未签字盖章。依照《合同法》第37条规定,要区分几种情况:(
1)如果一方当事人已履行了合同的主要义务,对方接受的,应认定合同成立。这说明法律上认可先履行后补签合同的这种情况。此时当然不能从补签书面合同签字盖章时算合同成立,而应从实际履行对方接受时算起。(
2)如果一方未履行主要义务或对方拒绝接受履行的,应认定合同不成立。(
3)合同中约定合同自签字和盖章后成立,如果只是签了字或只是盖了章,合同是否成立还应考虑实际履行情况,不应纠缠于形式问题。当事人不能以“和”、“或”一字之差来诡辩钻空子,主张合同不成立,逃避承担责任。按照《合同法》第32条规定精神,合同成立签字盖章只要一种就行,只有代理人或法定代表人签字而未盖章,合同也应当认定成立。
3、合同中约定合同经公证才成立,而未经公证。参照第
(1)和第
(2)个问题中的处理原则,应当以合同实际履行与否为标准来判断,而不拘泥于形式问题。如果一方当事人已经履行了合同中的主要义务而对方也接受,这就表明当事人已变更了合同经公证才成立的约定,此时合同无需再经公证已成立。同样这能够有效的避免恶意当事人利用合同形式欠缺来规避法律,更符合社会公平与正义。
4、合同中约定合同经审批而未获得政府有关部门的批准。当事人没有把合同申请审批的,一般是无效。
5、法律规定合同当事人应当办理登记手续,但大都没有规定合同自登记后生效。
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情势变更的情形有哪些,适用情势变更原则的条件是什么
[律师回复]
一、情势变更的情形有哪些依《国际商事合同通则》规定,因发生根本改变双方当事人利益均衡的事件,当事人双方在合理时间内不能协商一致的,任何一方当事人都可以请求变更或者终止该合同。该事件应当符合下列条件:
(一)事件的发生是在订立合同之后;
(二)当事人订立合同时不能合理预见事件的发生;
(三)当事人不能克服事件的发生;
(四)事件的发生不属于正常的商业风险。我国合同法草案第四稿第77条借鉴上述规定,确立了情势变更原则,即:“由于客观情势发生异常变动,致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害,而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并不能克服的,该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商;协商不成的,可以请求人民或者仲裁机构变更或者解除合同。商业风险不适用前款规定。”
二、适用情势变更原则的条件是什么根据情势变更原则的内涵要求,情势变更原则的适用条件,可归结为:
(一)在客观上,须有情势变更的客观事实。这是适用该原则的前提条件。所谓“情势”是指合同生效时作为该合同赖以成立的环境或基础的一切客观情况。所谓“变更”是指合同生效后至履行终止前,该合同赖以生效的环境或基础情事发生异常变动,造成合同基础动摇或丧失。
(二)在主观上,情势的变更须是当事人无主观过错。即情势变更的发生,必须是因不可归责于双方当事人的事由引起的,才可能适用该原则。如果情势的变更因可归责于当事人的事由造成的,则有主观过错的当事人应承担由此而产生的风险,其不得以情势变更为由来请求免除自己的过错责任。也就是说,作为民法基本支柱的“过错责任”论不能受到情势变更原则的冲击。
(三)在原因上,须有情势变更发生的不可预见性,且当事人不能克服这种变化。如果当事人在签约时能够预料该事件发生的,或者能够克服该事件的,则该事件发生的风险,应由当事人自己承担,而不得请求适用该原则。
(四)在时间上,情势变更须发生在合同生效以后、合同关系终止以前。即情势变更须发生在合同履行期间,当事人才能主张适用情势变更原则。如果合同是在情势变更后的基础上成立的,则不涉及情势变更问题,如果在合同履行终止后发生情势变更,因该合同关系已经消灭,也不涉及情势变更问题。
(五)在结果上,须因情势变更而致使原合同的履行将对一方当事人没有意义或者造成重大损失,即当事人之间的权利义务显失公平。这是适用情势变更原则的实质性条件,适用这一原则的目的在于救济因情势变更所引起的交易上显失公平的结果。
(六)在程序上,协商程序是适用情势变更原则的必须程序,即情势发生变更,一方当事人首先应与对方就合同的内容重新进行协商,只有协商不成时,才能通过法定程序向或仲裁机构提出适用这一原则的请求。
离婚方式包括哪些形式
[律师回复] 您好,关于离婚方式包括哪些形式这个问题,我的解答如下, 《婚姻法》第三十一条规定:“男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。”,是指协议离婚。
《婚姻法》第三十二条规定:“男女一方要求离婚,可由有关部门进行调解或直接向人民提出离婚诉讼”,是指诉讼离婚。
诉讼离婚是指夫妻单方提出离婚,另一方不同意离婚或者虽然双方都同意离婚,但在共同财产的分割或对子女的抚养、教育等的问题上未达成协议,离婚诉讼当事人可向人民递交离婚诉讼状,人民受理后一般采取两种方式解决:一是调解离婚,是指离婚的双方当事人在的调解下,就财产分割、子女抚养等问题达成一致,人民批准其离婚并制作离婚民事调解书,作为双方当事人的离婚法律文书。二是判决离婚,是指人民在调解无效的情形下,就离婚案件的具体情况就和子女抚养等作出离婚判决。
对于协议离婚和诉讼离婚,当事人如何进行选择呢?
民政部门协议便捷,当事人可首先考虑。
但是协议离婚的前提条件是双方都同意离婚,并且对子女抚养、财产分割、债务承担等各种问题必须全部达成一致意见,否则,民政部门不予办理协议。
根据《婚姻登记条例》第十条 内地居民自愿离婚的,男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。
第十一条 办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料:
(一)本人的户口簿、身份证;
(二)本人的结婚证;
(三)双方当事人共同签署的离婚协议书。
离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。
可见,离婚协议书是约定双方权利义务的一个基本文书,是双方权利的一个保障,这些问题也有着其复杂性,一旦处理不好,会造成不必要的纠葛,甚至可能对将来的生活造成重大的影响,所以当事人在协议离婚时签定离婚协议的时候,应该抱着谨慎的态度,应引起足够的重视,决不能草率行事,应当寻求专业的法律服务,必要时最好请专业离婚律师把关。
需要注意的是,离婚协议虽不同于一般的民事合同,但一经签订对双方同样具有法律约束力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
(二)明确规定:“第八条 离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。
当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提讼的,人民应当受理。第九条 男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民应当受理。人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。”法律只是从程序上保障协议离婚当事人有就协议反悔的权利,但当事人一方除非能够提供充分证据能够证明当时是在受胁迫、欺诈、重大误解等情况下所签订,一般情况下是不会轻易支持当事人撤销请求的。
所以离婚协议的签署,应十分慎重,最好请律师把关,比如不要遗漏住房补贴、住房公积金、养老保险金、知识产权、内部股权证等有形及无形财产的计算、增加对隐藏、转移财产将来的惩罚性条款、明确抚养费的缴纳方式及时限、明确探望权行使的方式及时间,经济帮助方式、损害赔偿金给付等等,避免留后遗症。
但协议离婚有一个缺点就是,尽管双方达成了离婚协议,但是如果一方不讲信用,不按约定履行协议书中的义务,离婚协议书不具有强制执行效力,当事人还需向提起民事诉讼,请求判决对方履行协议书的内容。
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