哪些交易属于上市公司关联交易？

[律师回复] 我国刑法没有直接规定不当关联交易构成犯罪，如果出现国有企业领导通过关联交易侵吞国有资产，造成国有资产损失的，可以按照低价折股、出售国有资产罪处理。rr《中华人民共和国刑法》r 第一百六十九条规定：国有、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。r【相关规定】r《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》r 第十五规定：国有、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，，将国有资产低价折股或者低价出售，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：r 1、造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；r 2、致使国有、企业停产或者破产的；r 3、造成恶劣影响的。r《法》r 第八十一条规定：“国有企业改建为股份有限时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。”r 第二百一十三条规定：“违反本法规定，将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

[律师回复] 一、如何判定未上市股权转让为合法的股权交易行为 在未上市股权转让过程中，只要符合了以下几个条件就应当认定为合法的股权交易行为： 1、标的企业是依法设立的股份有限公司; 2、标的股权权属明确且为发起人既有股份而非新发股份; 3、中介机构为依法设立的产权经纪公司; 4、标的股权最终在依法设立的产权交易所完成交易结果。 二、那么如何区分合法交易和违法犯罪行为呢本人认为有以下几个方面的依据： 一是从有关职能部门查询标的企业和股权。例如：股份有限公司发起设立申请、地方政府和发改委的批复、验资报告、发起人股东名册及股东所持股权数等。但由于职能部门保存的材料往往缺乏及时性，因此还要根据这些材料进一步了解实际情况。例如：某公司的发起人股东名册上并没有股权出让人的名字，这样很容易被判断有诈骗嫌疑。但进一步调查后发现出让人所持有的股份实际上是该公司在发起设立时由某国企持有的股份，由于该公司欲在境外上市而需要减少国企所持股份的比例，即由该国企以协议转让的形式将全部股份转让给出让人，再以出让人的名义对社会公众投资者进行转让。同时，该国企为防止国有资产流失，拒绝在全部股份转让完毕并收回全部投资款之前到工商部门变更股东登记，因而造成发起人股东名册上并没有出让人名字这一客观事实，但从整个过程的法律事实来看，出让人出让股权的行为还是合法有效的。又如：某公司在转让发起人股权的过程中进行了增资扩股(转让后实施增资扩股)，乍一看总觉得涉嫌擅自发行企业股票行为，但需要注意的是：发行股票是以投资者的钱购买新增加的股份，并将投资者作为新发股份的股东列入股东名册，两者缺一不可。而上述出让人收取转让款后，利用增资扩股重新投入企业的行为与发行股票是有本质区别的。 需要指出的是，由于公安机关只能对违法《公司法》规定，构成犯罪的行为予以立案侦查，在调查中若发现标的股权有虚假出资的证据的，应当将有关证据移送有管辖权工商部门作出行政处罚决定，而不能越庖代俎地确定标的股权属于虚假出资。 二是确认中介机构经纪资质和股权性质。《行政许可法》实施后，获得产权经纪公司资质不再受到行批的约束，而同时又没有进一步的法律法规对产权经纪公司进行规范性衔接，导致承担着市场监管职能的工商行政管理部门原本就不是很强的管理效力被进一步弱化。目前大多数执法人员都能达成的共识是：作为股权转让的中介机构必须是依法注册具有产权经纪资质的经纪公司而非一般的投资咨询公司。 而对于股权性质的判断就比较复杂了。例如：浙江省杭州市上城区人民对上海银盟投资管理有限公司中介转让上海汇达绝热新材料股份有限公司(未上市公司)内部职工股的行为作出判决，认定银盟公司及被告人刘海涛中介转让汇达公司内部职工股的行为属于非法经营证券，构成非法经营罪。那么什么是“内部职工股”呢在我国进行股份制试点的初期，出现了一批不向社会公开发行股票，只对法人和公司内部职工筹集股份的股份有限公司被称为定向募集公司，内部职工作为投资者所持有的公司发行的股份被称为内部职工股。该类股份有限公司一般具有三个基本特征：一是绝大多数由国有企业改制设立;二是向内部职工募集的股份为新增股份;三是在设立后内部职工股在各地工商局登记为“内部职工股”或“内部股”等形式，具体的内部职工股东明细在各地的托管机构登记。正式发文明确规定停止内部职工股的审批和发行。由此可见，本案定罪的关键在于银盟公司中介转让的内部职工股并非公司既有的发起人股份，而是属于新发股份，经营新发股份和增发股份的行为必须向中国申请《证券经营许可证》，否则就属于无证经营证券的行为，构成非法经营罪。

[律师回复] 一、什么是关联交易根据上海证券交易所2001年最新修订的《股票上市规则》，上市公司关联交易是指上市公司及其控股子公司与关联人发生的转移资源或义务的事项。因此，为了理解什么是关联交易，我们应当首先界定清楚该定义中“关联人”（或称关联方）的含义然后才有可能弄清什么是关联交易。根据该股票上市规则，其中的上市公司“关联人”包括关联法人、关联自然人和潜在关联人。1、具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：A、直接或间接地控制上市公司，以及与上市公司同受某一企业控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、与上市公司受同一母公司控制的子公司）；B、下条所列的关联自然人直接或间接控制的企业。2、上市公司的关联自然人是指：A、持有上市公司5%以上股份的个人股东；B、上市公司的董事、监事及高级管理人员；C、本条A、B项所述人士的亲属，包括：父母；配偶；兄弟姐妹；年满18周岁的子女；配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。3、因与上市公司关联法人签署协议或作出安排，在协议生效后符合第1条和第2条规定的，为上市公司潜在关联人。二、关联交易的形式常见的关联交易形式主要有以下几种（包括但不限于下列事项）：（一）资产交易资产交易既包括个别实物资产（如具体的设备）买卖、股权及期权的买卖，也包括整个企业之间的购并。这类交易是关联交易最突出的类型。因为它涉及的金额多，时间长，业务复杂而且牵连的对象很多。1、实物资产的买卖这一类交易在关联方之间发生频繁，对利润影响最大。2000年度的统计结果显示，在公布年报的1018家上市公司中，有488家上市公司向其关联方销售商品或提供服务，总金额达1217.58亿元。2、股权转让如1999年上海梅林与关联方之间股权转让的收益占利润总额的一半，而该公司本年的营业收益为负。3、公司的转让出售亏损子公司，购买盈利公司是公司转让的主题。出售亏损公司一般是上市公司把全资子公司出售给母公司，这样做对损益表有两个好处，一是可以在合并报表中把亏损公司剔除，一是该笔交易本身也会带来盈利。4、其他无形资产之间的买卖：例如粤宏远以6.6亿巨额资金收购与大股东共享的品牌“宏远”。虽然粤宏远在公告中说是为了优化资源配置、规范企业运作，但有业内人士认为此理由十分牵强，有损中小股东和债权人利益。（二）资金融通关联方的资金融通是双向的，如有上市公司向关联方提供资金，也有关联方向上市公司提供资金，不过前者占主要比例。例如猴王集团一方面通过向ST猴王支付巨额租赁费、资金占用费等关联交易，以使ST猴王成功地进行配股和增发B股；另一方面，猴王集团又通过占用资金、担保贷款等关联交易，将ST猴王掏得空空如也。而控股股东向上市公司提供资金往往是作为掏空上市公司的手段。（三）接受及提供担保上市公司和控股股东、大股东及其控制的子公司、附属企业之间互相担保事项在上市公司中十分普遍，从整体上看，上市公司向关联方提供担保比接受担保的金额要大得多。如猴王股份为大股东猴王集团实际担保贷款的金额高达4.3亿元，其中进入诉讼程序的为2.27亿元。这此或有负债目前已变成了猴王股份现实的负债。上期《法雨报告》当中我们也曾举出多例。此外，中国的公司之间尤其是上市公司之间的关联交易还有这样几个特点：1、关联交易主要发生在上市公司与控股股东之间，例如2000年发生关联交易的949家上市公司中，有47%的关联销售交易是发生在上市公司与其控股股东之间，而且少数上市公司的绝大部分销售收入是与其控股股东的关联销售交易；2、具有普遍性，例如截止2001年4月21日，沪深两市公布的2000年报A股上市公司中发生各类关联交易行为的占该类上市公司总数的93.22%；3、披露的模糊性：许多上市公司不能及时充分披露关联交易及其转移定价方法。如2001年粤宏远和中科健均因未及时履行临时报告的信息披露义务而遭深交所谴责。还有很多公司不披露关联交易金额。关联方之间交易定价是关联交易的核心，但许多公司对此披露极为简单甚至不予披露。