合同无效抵押是否有效？

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 土地抵押合同被判无效怎么办土地抵押合同被判无效获双倍赔偿：原告于2003年4月13日在北京市朝阳区西大望路金港国际花园售楼处与被告代理人商谈购买被告开发的商品房合同具体条款，双方最后确定合同的内容是原告购买被告的一套商品房，房屋座落于朝阳区西大望路19号，房号5号楼2单元601室，房屋总价款813499元，于4月13日交纳首付款200000元，5月31日交纳93499元，余款520000元通过银行贷款取得。双方还约定了格式合同之外的一些补充条款。双方口头达成一致后，被告让原告在《商品买卖合同》(合同号 267716)上先签了字，并让原告交纳了20万元首付款和407元印花税，被告向原告出具了收款收据。被告在收到原告的首付款后，将原告已事先签好字的合同拿到公司盖章，但被告不同意原告事先与被告代理人谈好的协议，拒绝在合同上盖章。基于此种情形，原告对被告的诚信产生怀疑，因此随后原告对被告所售项目又做了更多了解，原告了解到该房地产用地为原北京化工厂用地，与被告事先向原告介绍的不一样，原告开始担心房屋周边环境质量问题。因此原告于2003年4月15日向被告提出解除合同并退还首付款，4月16日，被告委托的赵律师表示开发商还没有签字盖章，合同还没有成立，谈不上解除，更谈不上违约金。4月19日，赵律师又表示，开发商准备签字盖章，这样合同成立，如想退房，按原告违约处理，原告应给付被告32000元违约金。原告不同意被告的要求，坚持退全款，双方因此产生争议。原告多次与被告协商未果，于是原告于5月29日向朝阳区人民。因原告所签的一式四份的合同在被告手里，原告手里没有合同原件，只有一份被告没有盖章的复印件，因此原告只能以不当得利要求被告返还200000元预付款，但被告收到书后，将掌握在手里一式四份的合同原件盖章，这样合同便生效，原告只能变更诉讼请求，要求解除双方签订的商品房买卖合同，返还200000元首付款及407元利息。解除合同的理由是被告没有告知该商品房是在原化工厂基础上兴建的。2003年6月1日，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称司法)实施后，原告在律师的建议下去了朝阳区国土资源和房屋管理局抵押登记科，了解到自己所购房屋土地及在建工程已经在2002年10月24日被开发商抵押给中国工商银行九龙山支行。知道这一消息后原告在庭审前即6月25日变更了自己的诉讼请求，由解除双方签订的买卖合同变更为确认双方签订的买卖合同无效，要求被告除返还首付款、赔偿利息损失及税金外，还要求被告赔偿购房款一倍的数额，理由是被告在转让该房屋时没有告知抵押的事实，根据司法解释的规定，有权要求双倍赔偿。在庭审过程中，被告故意拖延时间，提出管辖权异议，认为朝阳没有管辖权，此案应该由被告公司注册地即密云县管辖，原告律师当即指出房地产案件属于专属管辖，本案诉争的房屋坐落于朝阳区，理应由房屋所在地管辖。法官当庭口头驳回了被告的管辖权异议，但被告代理人当庭对法官的口头裁定提出上诉。被告口头提出上诉后，一审做出了(2003)朝民初字12587号民事裁定，驳回被告管辖权异议的申请。被告随后向提交了上诉书。被告在对管辖提出上诉后，北京市第二中级人民于8月24日开庭审理管辖权问题。二审在审理过程当中，想就实体问题一并调解解决，但原被告方没有达成一致意见。2003年9月被告就管辖权上诉提出撤诉，二中院9月9日做出(2003)二中民终字第第8017号民事裁定书，准许被告撤诉。2003年9月28日，本案在朝阳区人民重新开庭审理。在庭审中，被告辩称，在销售该商品房时，被告已告知房屋已抵押给银行，并表示及时解除了抵押，且现在银行对原告所购房屋进行释放，不影响双方履行购房合同，并当庭提出反诉，认为原告没有按期支付房款，属于违约行为，应赔偿被告40674.95元违约金。在法庭质证阶段，被告出示了国有土地使用证、规划许可证以及九龙山支行的抵押物释放证明，被告想以这些证据证明原告所购房屋已经解除了抵押，不影响原告的任何权益，原告应继续履行合同。原告律师通过质证发现，被告将位于北京市朝阳区西大望路19号(中加国际花园一期A区)的2、3、4号楼部分在建工程房产330套及5号楼全部土地抵押给中国工商银行北京市九龙山支行，被告是在2002年10月24日在北京市朝阳区国土资源和房屋管理局进行了在建工程及国有土地使用权抵押登记，抵押期限为2002年10月25日至2005年4月25日，但被告所提供的证据并不能证明原告所购房屋及土地已解除抵押，因为原告并没有提供330套房屋的抵押物清单。被告所依据的原告所购房屋已解除抵押的证据是银行于2003年7月16日出具抵押物释放通知书，上面盖有银行的公章，其中包含原告所购房屋，即银行同意将包括原告所购房屋5号楼2单元601号在内的五套房屋解除抵押，办理销售登记。原告律师认为，抵押是一种要式行为，必须通过主管机关的登记抵押才生效或抵押解除才生效，银行并不是抵押登记机关，因此银行所做出的解除抵押的意思表示不能认定原告所购房屋及土地抵押已解除。原告律师还发现，被告提供的国有土地使用证上被告于2003年的7月23日将所有的抵押物在房地局做了注销登记手续，但7月24日又做了抵押，被告的目的很明确，显然是针对这次诉讼才办理的抵押物注销登记手续。但被告没有提供抵押物的清单，不能证明原告所购房屋或土地是否已经解除了抵押。原告律师同时指出，根据《中华人民共和国担保法》第三十六条的规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。因此无论被告将房屋抵押还是将土地抵押，都不影响担保法 49 条及司法解释的适用条件。在法庭辩论阶段，原告律师认为，的根据担保法第四十九条的规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。被告在与原告签订商品房买卖合同时，没有告知房屋抵押的事实，存在欺诈行为，应认定双方签订的合同无效。既然合同无效，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;本案的事实完全符合法律规定的双倍赔偿的条件，因此被告应承担双倍赔偿的责任。被告代理人认为，在案件审理过程当中，被告已将所售房屋抵押权涂销，不影响买受人的权益，且被告在售房时没有故意隐瞒的行为，因此不承担双倍赔偿的责任。一审认为，此合同无效，导致合同无效的主要责任在被告，被告应将已收取的购房款及税金返还原告，并赔偿原告因此造成的经济损失。但是，原告主张基于被告的欺诈行为，导致合同无效而要求被告双倍返还已付购房款的请求，理由不足。因为，受欺诈人因被欺诈而陷入错误认识，并基于错误认识而做出的意思表示是认定构成欺诈的因果关系要件，本案原告提出退房的初始原因是不满意所购房屋的地理位置，并非在于被告的抵押行为影响原告实现权利，现被告虽不能举证说明已将抵押告知原告，但是被告已经采取了补救措施，涂销所售房屋设定的抵押权，并未影响原告取得所购房屋。因此，根据担保法第49条第一款，合同法第五十八条规定，判定双方签订的合同无效，被告于判决生效后七日内退还原告购房款二十万元及税金407元，被告赔偿原告经济损失，以二十万元为基数，按中国人民银行规定的逾期贷款利息标准计算，自2003年4月14日起算，至实际退款之日止。驳回原告双倍赔偿的要求。原告不服一审判决，上诉到北京市第二中级人民。二审对一审查明的事实都予以认可，但二审认为，对于被告是否因房屋抵押构成欺诈并双倍返还购房款问题，认为，双方产生诉争之原因并非因房屋抵押问题，虽然，中加兴业公司没有证据证明在签订合同时告知原告有关房屋抵押的情况，但原告也没有证据证明被告故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。因此，原告主张中加兴业公司欺诈，并要求双倍返还购房款的请求，理由不足，本院不予支持。因此二审于2004年3月10日判决驳回原告上诉，维持原判。律师点评：一、二审认定原被告双方签订的商品房买卖合同无效是正确的，但此案没有按司法解释判决被告双倍原告购房款值得商榷。律师认为，本案所查明的一切事实均符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，即出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;但是一、二审没有适用这一条，令人遗憾。律师认为，被告在售房时故意隐瞒了抵押的事实，一、二审的判决将对买卖合同欺诈因果关系构成要件与原告诉讼请求及变更这两个没有逻辑关系的事实联系在一起，律师认为不妥。本案中，被告实施了欺诈行为，是故意为之，如何认定被告的故意隐瞒行为?故意隐瞒真实情况是指被原告有义务向他人如实告知抵押的情况而没有告知，妨碍了他人自由的意思表示。被告陈述事实真相的义务来源于法律规定、合同约定或诚实信用原则，告知对方当事人事实真相是合同义务的一种附随义务，事实上一审已认定担保法第四十九条第一款的规定，认为被原告有义务告知土地已抵押的事实。正是基于被告没有告知所售房屋已抵押的事实，导致原告对合同内容及抵押重要情况认识产生缺陷，因此原告做出了错误的意思表示，与被原告签订了房屋买卖合同。因此本案完全是符合欺诈因果关系构成要件的。原告当初的理由的确是因为被原告没有告知所售房屋的周边环境问题，但原告当初并不知道所购房屋已抵押的事实，此时还基于对买卖行为的错误的认识当中，因此当时原告只是基于对当时已知事实的认识提出的诉讼请求，但后来原告发现了房屋及土地抵押的事实，因此变更了自己的诉讼请求，提出了双倍赔偿，这是法律赋予原告的诉讼的权利，与法律规定的欺诈行为的构成要件没有关系。一审的判决提到了被告将抵押房屋涂销了已设定的抵押权，并未影响原告取得所购房屋，因此不适用双倍赔偿，实际上是错误地理解了司法解释第八条与第九条的规定，按司法解释第八条被原告将房屋或土地抵押需双倍赔偿的前提条件是：1、商品房买卖合同订立之后;2、出卖人未告知买受人;3、买受人无法取得房屋。本案中不应适用司法解释第八条的规定,因为在原告与被原告签订合同时，该房屋及土地已经抵押，因此不能适用司法解释第八条的规定。本案应适用司法解释第九条的规定。按司法解释第九条双倍赔偿有几个前提条件：1、时间上是在订立合同时;2、合同无效或被撤销、解除;3、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。本案完全符合司法解释第九条的规定，因此应适用双倍赔偿。另外说明一点，司法解释第九条的立法本意在于惩罚违法的开发企业，以遏制开发企业的不法行为，保证其他的买受人不受侵害，而不在于买受人通过某一个案得到了多少利益。司法解释公布后，在适用该解释过程中，与解释的本意还存在一定的差距，希望基层能坚决执行司法解释的规定，以惩罚恶意的开发企业，这样房地产市场才能尽快规范。

[律师回复] 您好，关于抵押权的公示登记效力,抵押权警示效力？这个问题，我的解答如下, 民事调解协议中和执行过程中提供财产抵押的公示登记。如上所述，为民事调解协议中的义务人提供财产抵押、为被执行人提供财产抵押属于民事担保，当事人之间应当签订抵押协议，抵押协议一经签订即发生法律效力，但只有依照物权法第一百八十七条的规定办理了抵押登记，抵押权人即民事协议中的权利人或者申请执行人才取得了抵押权只有依照《物权法》第一百八十八条和第一百八十九条的规定办理了抵押登记，才取得了对抗善意第三人的效力。既然现有法律能够解决民事调解协议中和执行过程中的抵押登记问题，在审理和执行过程中就依法办理抵押登记。

[律师回复] 答案当然是否定的，这种约定应认定为无效，共有五项;当事人认为需要约定的其他事项，其中第五项规定，抵押作为担保方式的一种。设定抵押时，而依照一定方式将该财产作为债权的担保。可见，仍然对抵押物即商场的两层店堂享有抵押权。担保法第三十九条明确规定了抵押合同应当写明的各项内容。因此、免除，无论期限长短或从何时开始计算，抵押权在以下两种情况下也归于消灭，而且所约定的期限仅比主债务履行期限长一个月，灭失，债权人有权依法将抵押物折价或者以拍卖;抵押权与其担保的债权同时存在：：，债权消灭；二是因抵押权作为物权的一种;当事人可以在抵押合同中约定抵押期限，抵押权也消灭，故抵押权因物权消灭而消灭，是指债务人或第三人继续保持对不动产;，债权人为抵押权人，如抵押物混同，是一项显失公平的合同条款。如果当事人在抵押合同中约定抵押期限，不动产权利或动产的占有，债权可以因清偿，抵押权的效力不受影响，抵押权消灭的条件之一是其担保的债权消灭。例如，债权消灭的，也对银行极为不利。这一条明确规定只要债权存在。债务人不履行债务时、提存，该期限的完成与债权消灭并无必然的联系。另外。但抵押担保的债权因为诉讼时效的完成而不受的保护、抵消：一是抵押权因被行使而消灭，变卖抵押物的价款优先受偿;的结论呢，这既与担保法第五十二条的规定相悖。这里的债务人或第三人为抵押人。因为《担保法》第五十二条规定来信所提出的问题涉及当事人在签订抵押合同时，抵押权就存在;，商场与银行在抵押合同中约定了抵押期限，可否约定抵押期限或者说抵押合同中的抵押期限条款是否有效问题。来信提到，被征收等，抵押权才随之消灭。回答这个问题必须研究抵押权与其担保的债权的关系以及抵押权消灭的条件、混同等原因全部消灭时，债权却仍然存在而并非消灭。依担保法的规定，抵押人与抵押权人必须签订抵押合同，抵押权才消灭。我们是否可以根据这项规定推论出，银行在贷款还款期限届满两个月时对商场