商标性使用在侵权认定中的地位是什么?

最新修订 | 2024-09-11
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专家导读 商标性使用在侵权认定中的地位是商标性适用是属于商标侵权的要件,或者是商标性适用不会贬损合理使用制度的价值,商标性使用是从行为性质来定义的,而商标则是从结果状态来定义的。
商标性使用在侵权认定中的地位是什么?

(一)关于商标性使用在侵权中地位的争论。关于商标性使用的研究,我国学者大多关注获得和维持商标权,而很少有关于商标性使用在商标侵权中的问题,而在国外则相反,国外学者争论较多的就是商标性使用是否是商标侵权的前提条件。

(二)商标性使用是商标侵权的前置条件。商标性使用属于商标侵权要件。

1、在网络商标侵权出现之前,由于当时商标法水平较低,而且早起商业活动和贸易并不发达,商品包装及流通比较简约。若文字或图案出现在商品包装上,就标明了商品的来源,所以当时是否符合商标性使用属于对客观事实的判断。以现代中国的商标法判例观之,商标性使用的判断经常为法官所采用。

2、商标性使用与混淆可能性不仅在概念上是不同的,在判断上也完全不同。之所以会出现对商标性使用的判断变相为混淆可能性的判断,是因为搞混了商标性使用的本质。商标性使用所关注的问题并不是被控侵权人是否为了表明商品来源于注册商标所有人而使用了这一标志,因为那是混淆可能性需要解决的问题。商标性使用仅仅关注被控侵权人是否为了与其他经营者进行区分而使用了该商标。所以是否产生商标“标识来源”的本质性功能,并非等同于产生“来源混淆”之效果。

(三)商标性使用并不会贬损合理使用制度的价值。商标性使用要件与合理使用制度都作为限制商标权利而存在,两者在立法价值上是一致的。所以两者在判断上确实存在相互引证,相互借鉴的关系。但两者在判断的角度与依据方面始终存在差别,更为关键的是,商标性使用与合理使用并未涵盖所有的商业中使用的情形。

商标性使用确实属于商标侵权的要件,但理由并不在于判例中或立法中,而在于商标与混淆理论的内在逻辑之中。商标与商标性使用的区别仅在于定义的角度的不同,商标性使用是从行为性质来定义的,而商标则是从结果状态来定义的。所以商标性使用内生于商标的概念之中。

商标性使用是混淆可能性的逻辑前提。如果没有商标性使用,则不存在混淆一说。所以,商标性使用必然作为前提而存在,而混淆是商标性使用的结果。

商标性使用作为商标侵权的前提条件,并且混淆是商标性使用的结果,商标性使用与混淆可能性在概念上不同,判断上也完全不同,作为限制商标权利而存在的商标性使用要件与合理使用制度,既不属于商标性使用,又不属于合理使用的情形是存在的。

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[律师回复] 商标侵权行为的种类
  
首先,是《商标法》第五十二条规定了五种侵犯注册商标专用权的行为:
  
(1)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。
  
(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
  
(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
  
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其次,是《商标法实施条例》第五十条规定,有下列行为之一的,属于商标法第五十二条第
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  侵犯商标权的法律责任
  
1、民事责任
  《商标法》第五十六条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
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2、行政责任
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3、刑事责任
  
(1)假冒注册商标罪
  未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
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(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;
  
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(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;
  
(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;
  
(三)其他情节特别严重的情形
  
(2)伪造、擅自制造他人注册商标标示或者销售伪造、擅自制造的注册商标标示罪。
  伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者是单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
  伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”,应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:
  
(一)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上,或者非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在三万元以上的;
  
(二)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上,或者非法经营数额在三万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;
  
(三)其他情节严重的情形。
  具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”,应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
  
(一)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上,或者非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十五万元以上的;
  
(二)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上,或者非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
  
(三)其他情节特别严重的情形。
  
(3)销售假冒注册商标罪
  销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金.
  销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
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笔者认为,商标侵权案件中的商标使用,基本上都不属于“象征性使用”。因此本文仅在“商业性使用”的范围内讨论如何理解和认定“商标法意义上的使用”。
何谓“商标法意义上的使用”,存在不同表述、不同观点。限缩性的解释,从字面含义出发,认为商标使用就是作为商标使用的行为,这里的“商标”是商业概念上的商标,不包括商品名称、商品装潢、广告用语等;扩张性的解释,以《商标法实施条例》第三条规定为基础,认为“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商标交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的一切展示商标标志的商业行为,都属于商标使用;折中的观点,认为要从使用行为是否具有区分商品来源的功能来衡量。2013年新商标采用了折中的观点,也为上述争议划上了句号。新商标法第48条规定,“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为”。
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