假想防卫行为认识错误的原因是什么,假想防卫的特征

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 由于认识错误的性质影响行为人罪过的有无、罪过的形式、或者犯罪的既未遂，从而影响行为人的刑事责任。因此，对于假想防卫的错误性质需要深入研判。
我国刑法通说理论认为，假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，因此，应依事实认识错误的处理原理来解决其法律责任问题。 如果行为人应当预见到对方行为可能不是不法侵害，那么在主观上有过失，应对其假想防卫造成的损害负过失犯罪的责任;如果行为人在当时的情况下不能预见到对方行为不是不法侵害，那么他在主观上无罪过，其假想防卫造成的损害属于意外事件，不负刑事责任。该观点论及客体错误时举例指出：“两个着便衣的警察扭获了正在盗窃的甲，出示证件后将甲带往附近派出所。行至途中，被甲的朋友乙、丙、丁遇见。三人以为两个警察是与甲打架的公民，上前将两个警察打倒在地，造成轻伤。在此案中，乙丙丁意图侵犯的是他人健康权利，却由于其认识错误，而实际侵犯了国家机关工作人员正在执行的正常公务活动。对这种客体认识错误的案件，应当按照行为人意图侵犯的客体定罪，上述案件应认定为刑法典第234条的故意犯罪。”该观点论及对象错误时将其分为三种情况，其中
第二种情况是：“行为人误把非不法侵害人认为是不法侵害人而进行防卫，这类情况显然不是故意犯罪，根据实际情况或是过失犯罪，或是意外事件。”在论及行为实际性质错误时指出：“行为实际性质的错误即行为人对自己行为的实际性质发生了错误的理解。例如，假想防卫，行为人把不存在的不法侵害误认为正在进行的不法侵害行为实施防卫而致人伤、亡，由于行为人不存在犯罪的故意，因而不应以故意犯罪论处，而应根据具体情况，判定为过失犯罪或者意外事件。”
显然，通说理论对假想防卫的认识错误类型和罪责形式的判断前后抵牾，存在自相矛盾之嫌。详言之，事实上，上述所列举的三种情形上均属于假想防卫，可通说理论却将其分别认定为事实错误中的客体错误、对象错误以及行为实际性质错误。这在假想防卫的认识错误性质判断上存在明显地不一致。同时，对于所谓客体错误的假想防卫认定故意犯罪，而对于对象错误以及行为实际性质错误的假想防卫认定为过失犯罪或者意外事件。这对假想防卫的罪责认定存在自相矛盾之嫌。
国外刑法理论中对假想防卫的认识错误类型判断亦存在分歧，但这种分歧是不同学者之间的认识分歧，这与我国通说理论的分歧有质的差异。在国外刑法理论中，为了区别假想防卫与正当防卫成立要件中其他要素的认识错误，将假想防卫称为“有关阻却违法性事由之事实前提的错误”、“正当化情状的错误”或“允许性构成要件错误”。但是，关于假想防卫的错误性质判断始终是一个理论难题。虽然假想防卫是一种“事实”错误，但在有关“违法性”的事实上，与构成要件事实之错误相异。因此，假想防卫“有究竟系阻却故意之‘事实错误’、抑或‘违法性错误’(禁止错误、法律错误)之争议”。最近有力的见解，乃“独自的错误说”。此种错误包含跨越构成要件、违法性、责任之基本概念所存在的问题点，而理论界对个问题点又存在严重的对立与冲突，因此，此种错误问题的性质至今仍未解决。
认识错误由于分类标准不同类型亦不同。根据行为人误认的对象是事实还是法律，认识错误分为事实认识错误与法律认识错误。对于法律规范是否存在以及法律规范的范围界限的误解，属于法律认识错误;对事实是否存在或是否将会发生的误认，则属于事实认识错误。依据发生的不一致所涉及的阶层式犯罪构成体系中的阶层分类，认识错误可分为构成要件错误与违法性错误。这种分类方式又称为犯罪体系上的认识错误分类。如果发生误解的要素属于构成要件该当性阶层即为构成要件错误;发生的误解的要素是违法性阶层，则是禁止错误，也称为违法性错误。如果将两种分类均加以考虑，对事实认识和法律认识错误称为水平的错误分类，对于构成要件的错误和违法性错误则称之为垂直的分类。
禁止错误，是指就禁止规范的存在有错误的情形，即误以为违法行为是合法行为而实施的情形就属于这一类。认识到行为被法禁止，但错误地认为，在具体案件中存在正当化规范，此即间接的禁止错误。包摄错误，是指错误地解释构成要件要素，误以为自己的行为不符合构成要件的情形。这种错误不是事实的错误，而且，它也不一定是禁止错误。
上图中，所有错误类型被分为四个区间，分别以A
1、A
2、A
3、A4表示。A1与A3是垂直分类下的构成要件错误，而A2与A4是违法性错误，但同时A
1、A2是法律错误，A
3、A4是事实错误。事实错误与构成要件错误并非等同关系，法律错误与禁止错误也非全等关系。但是，大体上构成要件错误与事实错误，违法性错误与法律错误具有法价值的等价性。正如日本学者大塚仁指出，违法性本身的错误，即行为人由于错误而缺乏违法性的意识的情形，过去被称之为法律的错误，今年来有力的见解称之为禁止的错误。但是，对于假想防卫等违法阻却事由认识错误(或容许性构成要件错误)来说，确实存在争议。其在犯罪体系上的认识错误分类(或垂直分类)中属于违法性错误，但在认识对象上的认识错误分类(或水平分类)中属于事实错误。
但是，刑法上的任何行为属性归类最终都是为了确定该行为的罪责形式。根据上文图标内容及分析，“我们不难发现垂直的分类在分类的归属上与法律效果上没有必然的联系。当我们在做法律的时候，必须考虑分类的实益。垂直分类的实益是帮助我们清楚错误是发生在犯罪阶层体系中的哪一领域中，但这项实益所表现的意义仅止于此。在提供解决问题的方案上垂直分类显得毫无用处。”
因此，本文认为，垂直的分类不仅对判定假想防卫的罪责形式没有助益，且与我国刑法理论与实务中犯罪构成体系有较大差距。并且，我国刑法上的认识错误亦采事实认识错误与法律认识错的分类方法;因此，以此分类标准来界定假想防卫的认识错误性质更具理论意义和实践价值。
如前所述，假想防卫是行为人以制止不法侵害的意图，对不法侵害人进行反击，而事实上不法侵害不存在或者侵害了
第三人的合法利益。因此，行为人
首先认为他人正在实施不法侵害，但事实上不法侵害不存在;
其次，行为人进而认为自己实施的行为是法律允许的正当防卫行为，但事实上这并不符合正当防卫的前提条件，从而不是法律所鼓励的行为。易言之，假想防卫存在两种认识错误过程：一是对他人行为的法律性质判断错误，二是对自己行为的法律性质判断错误。
对于
第一种错误，显然不属于法律认识错误，而是事实错误。因为，法律错误是指行为人误认为自己的行为是法律所允许的，而事实上是法律所禁止的行为的情形。对于假想防卫而言，虽然不存在违法性阻却事由的事实，但是行为人误信为存在而实施了防卫行为，这是一种与违法性本身错误不同的违法性事实认识错误。在假想防卫的第二个认识错误过程中，行为人在误认为存在正在进行的不法侵害的情况下，而实施防卫行为，并认为该行为具有法的适当性。因此这种错误属于法律认识错误。违法性事实认识错误与违法性错误的区别在于：违法性事实认识错误属于事实认识错误的范畴;就假想防卫而言，是“行为人在没有急迫不正的侵害时，误信为有而事实的防卫行为，是对急迫不正的侵害这种事实本身的误解。与此不同，行为人误信即使没有急迫不正的侵害也允许进行正当防卫时，这种错误就是关于规范本身的认识错误，当然相当于法律的错误”。
正因为上述原因，我们不能将这两个认识错误割裂开来，仅根据其中的一种认识错误而简单地将假想防卫视为事实认识错误或法律认识错误。事实上，假想防卫应当属于事实认识错误与法律认识错误的综合体，是一种与单纯的事实认识错误和法律认识错误不同的第三种错误类型。前述图表亦清楚地表达了，诸如假想防卫是违法阻却事由认识错误是事实认识错误与法律认识错误简而言之，假想防卫是以认识对象为划分标准的一种的认识错误类型。这种观点在德日刑法理论中亦得到支持。例如有日本学者指出，“事实前提之错误，乃既非构成要件错亦非禁止错误之独自的错误，其系以构造上之类似性为基础，而肯定阻却视为责任要素之故意。德国学者亦指出，“对合法化事由被认可之情形的错误(允许构成要件错误)的处理，存在着争议。这里所指的是介于构成要件错误和间接的禁止错误之间的特种错误。”

[律师回复] 　　正当防卫的法律概念应当是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。　　防卫过当的法律概念是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。　　正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。如何理解正当防卫的必要限度刑法并未规定具体标准，在刑法学界多数认同“相当说”，即认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。根据“相当说”，防卫行为只要是为了制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围。　　　《刑法》第二十条对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

[律师回复] 您好，关于正当防卫是否需要防卫认识这个问题，我的解答如下, 对正当防卫主观条件的区别认识表现了刑法客观主义与主观主义的对立.如果把正当防卫主观条件视为一条横线，则在其最左端即为完全的客观主义，持防卫意思不要说，认为正当防卫是在紧急不法的情况下实施的，只要从客观上看具有防卫效果即可，偶然防卫不成立犯罪，或充其量成立犯罪未遂而其最右端即为最严格的主观主义，持防卫意思必要说，认为既要有面对不法侵害的防卫认识，又要有运用防卫行为制止不法侵害的防卫目的，且自己所实施的反击行为完全是用于防卫在两端的中间状态持防卫认识说，认为不应要求行为人具有防卫目的，只要认识到自己的行为是防卫行为就足够了。简单分类就正当防卫的主观条件而言，存在三种观点即防卫意思不要说、防卫认识说和防卫意思必要说(防卫认识和防卫目的兼备。
我国刑法第20条第1款明确规定，正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”，从立法上否定了防卫意思不要说，刑法学理论也大都坚持行为人必须兼备防卫认识和防卫目的，司法实践贯彻的也正是这种观点。
其可以有效的将正当防卫与违法犯罪进行区分，即将防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫、为保护非法利益而实行的还击行为等排除出正当防卫的认定。
正当防卫必须同时具备五个条件：
(一)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而实施的。这种不法侵害可能是针对国家、集体的，也可能是针对个人可能是对本人，也可能是对他人可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产和其他权利。只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为，即符合本要件。这就是防卫目的的合法性、正义性。如果以挑拨、寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱别人向自侵袭，尔后借口“防卫”，故意侵害别人，是防卫的挑拨，不是正当防卫。同样，为了保护非法利益而进行的防卫也不是正当防卫，比如盗窃犯为争脏而互殴赌博犯为保护赢得的赌资而打伤行抢者，均不属正当防卫行为。
(二)正当防卫必须是针对不法侵害。不法侵害行为是指违法行为，不仅指犯罪行为，还包括其他违法侵害行为。这就是说对不法侵害行为并非一定要达到犯罪的程序，才能实施正当防卫。否则，就会使公民的合法权益得不到应有保障。当然也不是说不分不法侵害行为的大小轻重，都要实行正当防卫。一般来说，在群众之间发生的轻微不法侵害，能用说服教育、互谅互让等其他办法解决就更好。而对于合法的行为则不能实行正当防卫。
(三)正当防卫必须针对正在进行的不法侵害。
(四)正当防卫必须是针对不法侵害者本人实施。即正当防卫不能针对没有实施不法侵害的第三者，包括不法侵害者的家属。但是如果不法侵害者是数人，对其中任何人均可实行防卫。
(五)正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有伤害。正当防卫是有益于社会的合法行，应受一定限度的制约，即防卫行为应以足以制止不法侵害有限。但另一方面，不法侵害往往是突然袭击，防卫人没有防备，精神极度紧张，情况又十分危急，一般在实施防卫行为的当时很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往也没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。因此，只要不是明显超过必要限度造成重损害的，都应当视为正当防卫，而对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫强度可不受限制，具有无限防卫权。

[律师回复] 　　正当防卫的法律概念应当是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。　　防卫过当的法律概念是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。　　正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。如何理解正当防卫的必要限度刑法并未规定具体标准，在刑法学界多数认同“相当说”，即认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。根据“相当说”，防卫行为只要是为了制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围。　　　《刑法》第二十条对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

[律师回复] 解答如下, 你好，根据我国刑法第20条第3款规定，成立特别防卫，需具备以下条件：
1、特别防卫首先应具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观这四个基本条件。
2、特别防卫还必须具备特定的对象条件，既只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时，才成立特别防卫；而对于一般违法行为的暴力行为、非暴力犯罪、轻微暴力犯罪、一般暴力犯罪进行正当防卫时，不适用特别防卫。
3、实施特别防卫应注意，在任何情况下都不允许在时间上不当。即使是遇到严重危及人身安全的暴力犯罪，也不允许在不法侵害结束后继续打击不法侵害人。
4、只有当上述犯罪严重危及人身安全即防卫人为保护人身安全进行防卫时，才能成立特别防卫；保护其他法益时，则不能成立特别防卫。

[律师回复] 　　正当防卫的法律概念应当是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。　　防卫过当的法律概念是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。　　正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。如何理解正当防卫的必要限度刑法并未规定具体标准，在刑法学界多数认同“相当说”，即认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。根据“相当说”，防卫行为只要是为了制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度或造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围。　　　《刑法》第二十条对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 众所周知，为了防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害者的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。怎么区分正当防卫和防卫过当呢？
正当防卫的必须针对不法侵害行为。正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为。 其次，正当防卫必须针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中犯罪的主体。 第三，正当防卫的行为必须是实际发生而且正在进行的违法侵害行为，正当防卫的必须是为了保护公私的合法权益不受侵害。
防卫过当防卫人在主观上有罪过。防卫过当的罪过形式既可能是故意(包括直接故意和间接故意)，也可能是过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)。应当综合具体案件的具体情况考虑。
《中华人民共和国刑法》第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

[律师回复] 对于如何区别假想防卫与正当防卫这个问题，解答如下, 所谓假想防卫，是指一个人由于认识上的错误，把客观上并不存在的不法侵害，误认为存在，从而对想象中的不法侵害实现错误的“正当防卫”，造成他人的无辜伤害。不法侵害是正当防卫的起因，假想防卫由于不是针对正在进行的不法侵害行为，缺乏成立正当防卫的条件，所以不是正当防卫，也谈不上防卫过当的问题。司法实践中，假想防卫如果构成犯罪的话，一般按过失犯罪处理。

[律师回复] 您好，针对您的问题解答如下, 在遭遇到他人袭击的时候人们是有正当防卫的权利，但是正当防卫是有一定的程度限制的，如果防卫过当的话也会遭到相应的惩罚。那么，防卫过当的量刑标准是怎么样? 防卫过当的量刑标准 对于防卫过当的量刑，《刑法》第20条第2款规定，“应当减轻或者免除处罚”。至于在什么情况下减轻处罚，什么情况下免除处罚，刑法没有明文规定。 根据司法实践，对防卫过当行为裁量减轻或者免除处罚时，应综合考虑以下情况： (1)防卫行为的起因; (2)防卫所保护利益的性质; (3)防卫过当所明显超过限度的程度及造成危害的轻重; (4)防卫人主观上的罪过形式及当时的处境; (5)造成防卫过当的原因。 对防卫过当的犯罪人，在处理时应当正确适用刑法分则的有关条款，依法酌情减轻或者免除处罚。从审判实践看，对防卫过当致人重伤或者死亡，构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的，分别按照《刑法典》第235条和233条规定的相应量刑幅度减轻处罚;如果具备缓刑条件，可以使用缓刑;如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，应当免除处罚。对于构成故意伤害罪或者故意罪的，分别按照《刑法典》第234条和第232条规定的相应量刑幅度应当减轻处罚;如果具备缓刑条件的，可以适用缓刑;如果情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。 应当指出，对于防卫行为虽然造成不应有的重大损害，但客观事实能够证明防卫人主观上确实不具有故意，也不具有过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，属于意外事件，不应负刑事责任。 根据《刑法》第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是因为防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小，其客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，所以只应对造成的重大损害承担刑事责任。防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的危害性小，刑法对防卫过当的处罚原则，体现了罪行相适应的原则，从审判实践看，防卫不法侵害超过必要限度而造成重大损害的情况是极为复杂的，应当根据案件的具体事实和情节进行具体的分析，确定是减轻处罚还是免除处罚，一般来说，对防卫过当致人轻伤的依法不负刑事责任，如果具备缓刑的，可以适用缓刑，如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚则应综合考虑以下因素： (1)防卫目的，为家、公共利益和他人的合法权益而防卫过当，比为保护自己合法权益而防卫过当处罚应更轻。 (2)过当程度，比较行为的危险程度与防卫必要的最低限度，即考虑采用其他轻微防卫手段的容易程度，防卫过当所造成的损害差距越轻微，处罚相应轻微，严重过当，处罚相对较重。 (3)罪过形式，按疏忽大意的过失，过于自信的过失，间接故意等罪过形式的先后，减轻乃至免除处罚的幅度应是依法递减。 (4)权益的均衡性及其性质，比较所要侵害的权益与所要保护的权益，是否明显有失均衡，为保护重大权益而防卫过当，比为保护较小权益而防卫过当，处罚应当更轻。 (5)考虑侵害者不正当程度，例如，防卫以采用重大侵害方式，所侵害的利益超出应保护的利益的正当防卫，只有其他手段相当困难的情况下，才可能认可其必然性。

[律师回复] 对于这个问题，解答如下, 是属于自卫的，是否属于正当防卫需要根据案件的实际情况判断，法律有直接规定例外情况。只要不是属于正当防卫的例外情况，就是属于正当防卫。 《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于正当防卫，不负刑事责任。” 根据这一规定，特别防卫权的行使，必须具备三个条件： 第一，客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪，这是行使特别防卫权的前提条件; 第二，严重的暴力犯罪是正在进行中的，这是行使无限防卫权的时间条件; 第三，防卫行为只能是针对不法侵害人本人实施的，这是行使无限防卫权的对象条件。 在符合上述三个条件的情况下防卫人因防卫行为至不法侵害人伤亡后果的，即使造成重大损害的，仍为正当防卫而不属于防卫过当，应受法律的保护而不负刑事责任。 这主要是因为行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，对社会及公民的危害性非常严重，而且制止这些犯罪的难度非常大，新刑法特别如此规定，有利于鼓励公民同那些极端犯罪分子作，使广大公民更有利于保护自己的合法权益。

[律师回复] 而正当防卫是指正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。它应该符合四个条件：正当防卫所针对的，必须是不法侵害；必须是在不法侵害正在进行的时候； 正当防卫所针对的、必须是不法侵害人；正当防卫不能超越一定限度。

[律师回复] 认为假想防卫不是正当防卫但由于缺乏犯罪故意，也不是故意犯罪。如果行为人有过错则为过失犯罪，无过错则为意外事件。详见《刑法学》第三版客观构成要件一节

[律师回复] 您好，针对您的问题解答如下, 一、防卫过当过失如何判 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 根据《刑法》第233条规定，犯本罪的，处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的，处3年以下有期徒刑。在此基础上，对于防卫过当，应该酌情减轻或则免除处罚。 首先，《刑法》中关于正当防卫的规定是：为了家，公共利益，本人或则他人的人身，财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。关键就在于对“正在进行”的界定，根据法理来说：在财产性违法犯罪的情况下，行为已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。(所以当事人开车追犯罪嫌疑人是属于正当防卫的) 第二：一般来说，针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一种是针对不法侵害人的人身进行防卫，另一种是对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产赞哦为犯罪工具或者手段的话，如果能够通过毁损起财产达到制止不法侵害，保护法益的目的，则可以通过毁损其财产进行正当防卫。 第三：也是最重要的一点，鉴于严重危害人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，《刑法》第20条第3款规定了特殊正当防卫。即对正在进行行凶，，抢劫，，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 二、本质 防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。 损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。 三、法律性质 在大陆法系，防卫过当到底属于违法阻却事由还是责任阻却事由存在争议。责任减少说认为，由于防卫过当不是正当防卫，因此不存在违法性阻却事由，也即具有违法性，但由于防卫过当是在紧急状态下实施的，防卫人受到不法侵害者的心理压迫，因此不能给予强烈的非难。也就是说，防卫过当的违法性与一般犯罪的违法性没有区别，只是责任不同。如果彻底坚持责任减少说，就重视主观上的陷入紧急状态是事实，就可以减免刑罚;反之，如果以积极的意思造成过当结果，则不认为责任减少，即使存在紧迫的不法侵害，也不能减免刑罚。违法减少说认为，防卫过当虽然不完全符合正当防卫条件，但与一般的法益侵害行为不同，而是针对紧迫的不法侵害防卫正当的利益，因此，防卫过当的违法性就减少了。违法减少说虽然能说明对防卫过当的减轻处罚，但不能说明对防卫过当的免除处罚。违法责任减少说认为，在防卫过当的场合，不仅违法性减少了，而且责任也减少了，这就是刑罚的减免根据。 四、量刑 对于防卫过当的量刑，刑法第20条第2款规定，“应当减轻或者免除处罚”。至于在什么情况下减轻处罚，什么情况下免除处罚，刑法没有明文规定。 根据司法实践，对防卫过当行为裁量减轻或者免除处罚时，应综合考虑以下情况： (1)防卫行为的起因; (2)防卫所保护利益的性质; (3)防卫过当所明显超过限度的程度及造成危害的轻重; (4)防卫人主观上的罪过形式及当时的处境; (5)造成防卫过当的原因。 对防卫过当的犯罪人，在处理时应当正确适用刑法分则的有关条款，依法酌情减轻或者免除处罚。从审判实践看，对防卫过当致人重伤或者死亡，构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的，分别按照刑法典第235条和233条规定的相应量刑幅度减轻处罚;如果具备缓刑条件，可以使用缓刑;如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，应当免除处罚。对于构成故意伤害罪或者故意罪的，分别按照刑法典第234条和第232条规定的相应量刑幅度应当减轻处罚;如果具备缓刑条件的，可以适用缓刑;如果情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。 应当指出，对于防卫行为虽然造成不应有的重大损害，但客观事实能够证明防卫人主观上确实不具有故意，也不具有过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，属于意外事件，不应负刑事责任。

[律师回复] 对于特别防卫的成立条件是什么这个问题，解答如下,
1、特别防卫首先应具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观这四个基本条件。
2、特别防卫还必须具备特定的对象条件，既只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时，才成立特别防卫；而对于一般违法行为的暴力行为、非暴力犯罪、轻微暴力犯罪、一般暴力犯罪进行正当防卫时，不适用特别防卫。
3、实施特别防卫应注意，在任何情况下都不允许在时间上不当。即使是遇到严重危及人身安全的暴力犯罪，也不允许在不法侵害结束后继续打击不法侵害人。
4、只有当上述犯罪严重危及人身安全即防卫人为保护人身安全进行防卫时，才能成立特别防卫；保护其他法益时，则不能成立特别防卫。
《刑法》
第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

[律师回复] 解答如下, 你好，根据我国刑法第20条第3款规定，成立特别防卫，需具备以下条件：
1、特别防卫首先应具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观这四个基本条件。
2、特别防卫还必须具备特定的对象条件，既只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时，才成立特别防卫；而对于一般违法行为的暴力行为、非暴力犯罪、轻微暴力犯罪、一般暴力犯罪进行正当防卫时，不适用特别防卫。
3、实施特别防卫应注意，在任何情况下都不允许在时间上不当。即使是遇到严重危及人身安全的暴力犯罪，也不允许在不法侵害结束后继续打击不法侵害人。
4、只有当上述犯罪严重危及人身安全即防卫人为保护人身安全进行防卫时，才能成立特别防卫；保护其他法益时，则不能成立特别防卫。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 防卫过当的概念和特征是什么
(一)防卫过当的概念和特征
防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。
其基本特征是：
(1)在客观上实施明显超过必要限度的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。
(2)在主观上对过当行为及其结果具有罪过。至于罪过的形式，只能是间接故意或者过失。
(二)防卫过当的刑事责任
防卫过当行为的罪名，应当根据具体过当行为的性质，以及行为人的罪过形式，并依据刑法分则有关条款予以确定。
对于防卫过当行为的量刑，我国刑法第20条第2款规定“应当减轻或者免除处罚”。根据司法实践经验，具体适用该款规定对犯罪人减轻或者免除处罚，应当综合考虑如下因素：
1.防卫目的。为家、公共利益、他人合法权益而防卫过当的。较之为保护自己合法利益而防卫过当的，前者的处罚应更轻。
2.过当程度：即所造成重大的损害后果与必要限度的差距。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微;严重过当，则罪行严重，处罚相对要重。
3.罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。
4.权益性质。为保护重大权益而防卫过当，较之为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。

[律师回复] 强奸罪的定义是违背妇女的意志发生关系，那么当中最主要的是女子的意志，你与她发生关系主要看对方是否愿意，如果不愿意那便是构成强奸罪。另外律图还提醒一点，如果对方是未成年人，那么发生关系即使对方是自愿的那么也构成强奸罪。

[律师回复] 您好，针对您的问题解答如下, 对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。
《刑法》第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

[律师回复] 对于假想防卫的罪责形式这个问题，解答如下, 假想防卫的罪责形式在我国通说理论的论述中十分简单，即假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失，则按意外事件处理。但这种论述并未充分考量假想防卫的错误性质。如前所述，假想防卫具有事实认识错误与违法性认识错误双重性质。这种双重性质的认识错误的罪责形式在刑法理论中较为复杂，且饱受争议。
1962年德国刑法典草案第20条第1款规定：“在实施构成行为时，错误地那些构成行为加以正当化的情节的人，不能由于故意实施的行为而受刑事惩罚。”然而，根据该条第2款规定，“如果对他来说，这种错误是应当受到谴责的，并且法律也使用刑罚威胁了那种过失行为”，他就应当“由于过失实施的行为受到刑事惩罚”。与此相对，该草案第39条第2款的指出，第20条不应当适用于被错认为有效的紧急状态;在这里，在可以避免的对正当化情节的错误认识中，应当出现一种减轻的对故意的刑罚。因此，根据第20条的规定，对于假想防卫按照过失犯罪或者无罪处理，而根据第39条的规定，对于假想防卫又可能按照故意犯罪减轻处罚。因此，这些规定受到德国学术界的强烈批评，来自各种阵营的代表建议删除1962年草案第20条、第39条。这种建议被采纳，迄今为止，现行法律将这个问题的解决办法交给了司法判决和法学理论。
对于假想防卫罪责形式的研究，始终围绕其错误性质，即事实认识错误与违法性认识错误而展开，主要观点有：
(1)故意理论
依照故意理论，故意的要素有
三，除了对构成要件实现的“知”与“欲”之外，也包括“不法的认识”(违法性的认识)。即行为人除了认识构成要件的该当事实之外，还必须认识行为人的违法性。行为人欠缺不法认识，就等于欠缺故意。只有依照严格的故意理论才罪符合罪责原则。据此，假想防卫如果造成他人的死亡，由于行为人存在违法性认识错误而欠缺故意，只可能成立过失致死或过失伤害罪。
(2)消极的构成要件理论
该理论认为，对于犯罪的判断，采取二阶段论，即不法构成要件(构成要件与阻却违法事由)以及有责性的两层判断。不法构成的构成要件由构成要件与阻却违法事由两个因素判断共同组成;构成要件所描述的情况必须积极的出现，才有不法的存在;阻却违法事由必须消极的不出现，才有不法的存在。据此，阻却违法事由是不法构成要件的消极要素，如果行为人对此认识错误，就等于没有认识全部的构成要件，即行为人发生了构成要件认识错误，所以排除故意。因此，假想防卫只可能成立过失犯罪。
(3)严格责任论
该理论认为，阻却违法性事由不排除构成要件的该当性，而只是排除违法性。对于违法阻却事由的错误认识属于禁止错误，不排除构成要件的故意，因此是对法益有认识而且有意的破坏;作为一个故意的行为形态，责任形态也是故意。不过，误认合法事由所发生的不法认识的欠缺，可以以禁止错误来处理。即对于假想防卫，如果错误不可避免，可以排除责任(不成立犯罪);如果错误可以避免，则成立故意犯罪，减轻处罚。
(4)限制责任论
该理论认为，违法阻却事由的错误认识是对于违法阻却事由的事实情况的误认，虽然不是构成要件错误，但接近于构成要件错误，因此可以类推适用构成要件错误。因此，对于假想防卫，类推适用事实认识错误，排除故意犯罪的判定，可能成立过失犯罪。
(5)法律效果的限制责任论
该理论认为，违法阻却事由的错误认识，既不是构成要件错误，也不是禁止错误，而是一种的错误类型。这种错误不影响行为型态的故意，只影响责任型态的故意;行为人的错误如果是出于注意上的瑕疵，应类推适用过失犯的处罚。
上述争议涉及复杂的犯罪构成理论问题：
首先，对于犯罪构成体系是采用三阶层论还是二阶层论。例如，消极的构成要件理论明显采用犯罪构成的二阶层论，认为违法性阻却事由是构成要件该当性的内容之
一，因此，对违法性阻却认识错误系构成要件认识错误，当然阻却故意。其他理论原则上采用三阶层论。但各种学说对犯罪成立的构成要件该当性、违法性以及有责性的关系认识却不一致。例如，严格责任论根据构成要件系违法的类型，亦是责任的类型的理论。因此，阻却违法性认识错误一旦不排除构成要件的故意，亦不能排除责任的故意。限制责任论则根据构成要件该当性、违法性与有责性递进审查犯罪成立的理论，主张阻却违法性事由认识错误系违法性认识错误，而并非构成要件错误，但其与构成要件错误近似，所以类推适用构成要件错误，从而阻却故意。
其次，犯罪故意中认识因素是否包括违法性认识。例如，故意理论要求成立犯罪不仅要求行为人认识到构成要件的事实，还需认识到行为的违法性，阻却违法性事由认识错误缺乏故意的认识要素，不成立故意犯罪。
最后，违法性阻却事由究竟是构成要件事实还是法律规范评价问题。如果其属于前者，这种认识错误是事实错误，排除犯罪故意。消极的构成要件理论的根据就在于前者。如果其属于后者则是法律错误，根据《德国刑法典》第17条的规定，对此认识错误不可避免的则不成立犯罪，可避免的则减轻处罚。严格责任论的根据就在于后者。如果其不属于这二者中的任何一种，则是一种的错误，限制责任论、法律效果的限制责任论就是以此为根据。
但是，上述观点中的多数均认为，假想防卫不成立故意犯罪;例如，故意理论、消极的构成要件理论、限制责任论、法律效果的限制责任论等即是如此;惟有严格责任论主张假想防卫可能成立故意犯罪。
上述理论对于我国刑法理论中探讨假想防卫的罪责形式，具有方借鉴意义在于：一是违法性阻却事由究竟是构成要件事实还是法律规范评价问题，即假想防卫是事实认识错误还是法律认识错误的问题。如果属于前者，原则上排除假想防卫成立故意犯罪的可能;如果属于后者，对假想防卫应按照故意犯罪处理。二是犯罪故意中认识因素是否包括违法性认识。如果持肯定意见，假想防卫不成立故意犯罪;反之，则可能属于故意犯罪。笔者认为，对于假想防卫不能以故意犯罪论处。理由在于：
第
一，如前文所述，假想防卫是兼具事实认识错误和法律认识错误性质的错误类型。但是，其法律认识错误的性质取决于事实认识错误的性质，因此，对假想防卫应当比照事实错误的法律责任来认定。在假想防卫中，行为人意图防卫的对象是不法侵害人本人，而事实上侵害了
第三人的合法利益。由于行为人意图防卫的对象不受法律保护，而行为人实际侵害的对象受到法律保护，因此行为人认识与结果跨越相异的构成要件，且不存在重合部分。属于抽象的事实错误，对此不能以故意犯罪论处。因此，假想防卫罪责形式不能是故意。如果这种不一致是基于合理(不可避免)的原因产生的，就不能追究行为人的刑事责任;如果其基于行为人不合理(可避免)的判断，应当以过失犯罪论处。行为人是否可以避免需结合刑事政策、行为人的注意能力与一般人在当时的反应等因素综合判断。
第
二，从犯罪故意与犯罪过失的界限来看，假想防卫行为人由于对是否存在不法侵害或侵害第三人缺乏注意，而造成危害社会的结果，这本身是过失犯罪的典型心理特征。“故意的行为是，一个人对法律制度所禁止的举止行为做出了决定(即使他没有认识到这种禁止性规定)。但是，但一个人由在客观判断时指向了在法律上的某种许可的一种想象所引导时，在这里由于缺乏注意和关心而引起一种不受欢迎的结果，那么，这种结果就应当受到过失的谴责。”
第
三，将假想防卫作为故意犯罪处理，与公众的法感情相抵牾。正如德国联邦最高在一起假想防卫案件的判决中指出，“对真实案情有错误的认识而行为的行为人，本身是忠诚于法的;他想要遵从法的要求，但没有到达这个目标，原因仅仅是他对发展出自己行为的事实状态有着错误的认识。”“这个错误不可避免的时候，就排除了刑事可罚性，同时在可以避免时仅仅导致了过失的刑罚。……即使这个错误处于一种对正当化根据的认识错误的范围之内，情况也一样。”

[律师回复] 对于这个问题，解答如下, 如果是正当防卫是不需要负刑事责任的，如果明显过度了那么需要承担相应的责任。正当防卫分为有限正当防卫权和无限正当防卫权，法律规定正当防卫导致罪犯死亡的属于无限正当防卫权范畴。当自己或他人生命正在受到非法侵害，且严重威胁，不采用极端手段不能制止犯罪或挽救生命的。行使无限防卫权的几个方面缺一不可： 一是正在发生的犯罪行为; 二是自己或他人生命安全受到严重侵害; 三是不采用极端手段(比如剥夺罪犯生命)不足以制止犯罪或挽救生命的。 三个条件缺一不可，否则将会被判刑。