房子抵押给个人可以过户吗,抵押权实现的方法有哪些

最新修订 | 2024-02-19
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专家导读 随着时代和社会经济的快速发展,我们可能会遇到很多各种各样的法律问题,因此我们更应该多多了解一些法律方面的知识。如果您目前正面临着房子抵押给个人可以过户吗,抵押权实现的方法有哪些问题没办法解决的话,那么可以通过本篇文章中整理的一些法律知识来找到答案。
房子抵押给个人可以过户吗,抵押权实现的方法有哪些

一、房子抵押给个人可以过户吗

1、房屋抵押给个人的,抵押人经抵押权人同意可以转让抵押的房屋,抵押所得价款清偿债务后,注销抵押登记的,就可以办理过户登记。

2、《中华人民共和国民法典》第四百零六条【抵押财产的处分】抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

二、抵押权实现的方法有哪些

1、拍卖拍卖因可使抵押物的变价公开、公平,既最大限度地保障了债权的实现,又保护了抵押人的利益,所以各国立法都把拍卖作为实现抵押权的最基本方式。

拍卖分任意性拍卖和强制拍卖,前者由当事人自愿委托拍卖人拍卖,后者是抵押权人申请法院拍卖。

有关拍卖的程序与效果,具体应适用《拍卖法》及《民事诉讼法》的有关规定。

2、变卖变卖是对标的物进行换价的一种较拍卖简易的方式,即由当事人或法院直接将抵押物以公平合理价格出卖,并以所得价款优先偿还其担保债权的抵押权实现方式。

但应该注意的是,在司法实践中一般是以拍卖为原则,变卖仅以例外的形式存在。

3、折价折价是指债务人在履行期限届满时未履行其债务,经抵押权人与抵押人协议,或者协议不成时经由人民法院审理后判决,按照抵押物自身的品质、参考市场价格,把抵押物所有权由抵押人转移给抵押权人,从而实现抵押权的一种抵押权实现方式。

简而言之,以抵押物折价即以协议的形式取得抵押物所有权。

这种方法虽程序简便,但是透明性不足,故立法多有限制,其中最主要的就县对“流质契约”的禁止。

以上知识就是小编对相关法律问题进行的解答,房屋抵押给个人的,抵押人经抵押权人同意可以转让抵押的房屋,抵押所得价款清偿债务后,注销抵押登记的,就可以办理过户登记。

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抵押权的作为一种担保物权,是实践中最理想,被广泛使用的担保形式,因为它的担保效力最可靠,而且能充分发挥的担保财产的作用,既然抵押物不转移其占有,那么它既可以发挥其使用价值,也可以由所有人继续使用并的发挥它的使用价的值,取得的收益亦可以清偿的债务,这样就使债权人的权的益得到最充分的保障。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势,使抵押权在市场经济中对促进市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用,随着市场经济不的断有序的深入和发展的,抵押权受到越来越多的人的青睐,成为最常见、最常用的担保形式。
依据我国法律规定,抵押权的实现必须具备以下四个条件:
①抵押权必须有的效存在。抵押权设定如果无效或者已被撤销,则不能实现。
②必须的是债务人履行期限届满。债务人履行债务的期限是否届满是决定债务人是否履行债务的时间标准。
③债权人未受清偿。债务履行的期限届满债权人未受清偿,表明债务人未按期履行义务,无的论债务是迟延履行,还是拒绝履行,债权人都可以行使抵押权,使债权得到清偿。
④债务的未受清偿的不是由于债权人造成的。只有在因的债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时,抵押权人才可以行使抵押权。如果的债权人未受清偿是由于其自己的原因的造成的,则抵押权人不能行使抵押权。
根据《物权法》第179条的规定,抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产,在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称。
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④债务的未受清偿的不是由于债权人造成的。只有在因的债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时,抵押权人才可以行使抵押权。如果的债权人未受清偿是由于其自己的原因的造成的,则抵押权人不能行使抵押权。
根据《物权法》第179条的规定,抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产,在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称。
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在现实经济生活中,抵押当事人一般都要在抵押合同中约定债务人应履行债务的期限,这是很必要的。一是当抵押合同签订并办理登记后,随着债权债务的实际发生,债权人便取得了抵押权;二是在这个期限内,若债务人未按约履行债务,抵押权人即可自这个期限最后一日请求实现抵押权。在这个期限,抵押权人处于实现抵押权的“期待”阶段,尽管这种抵押权实现的期待是抵押权人并不希望的,却对抵押人产生强烈的制约作用,也给债务的实现打下了良好的基础。
总之,抵押期限就是指其对应债务的实际存续期限,一般情况下,为使抵押活动能够正常开展,宜在抵押合同中约定债务人应履行债务的期限。
2、抵押权实现的形式。
期房抵押权的实现是指抵押权人在其债权己届清偿而未获清偿时,有权依法以折价或拍卖、变卖等方式处分抵押的期房,从而得到优先受偿的法律行为。
我国《城市房地产管理法》第46条规定:“债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”由此可见房地产抵押权的实现方式主要是拍卖。虽然该法未对期房抵押权实现的具体方式做出明确规定,但笔者认为期房抵押权实现的主要方式也应为拍卖。这是因为房地产价值巨大,而拍卖作为一种公开的竞卖活动,由自愿出最高价者购买,比抵押物变卖或折价等方式更能切实保护抵押人的合法权益,同时也能最大限度地实现抵押权人的抵押权,
所以首先要考虑拍卖的方式,只有在拍卖不成的情况下,才考虑变卖或折价等方式。
我国《担保法》第40条规定:“设立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有”。这条规定学理上称为“禁止流押”,禁止抵押合同当事人约定债务清偿期届满抵押标的物即转移给抵押权人这一制度,是为了保护债务人利益而设。因为债务人负担债务,在有些情况下是因一时经济窘迫,以价值较高的抵押物担保债权额较小的债务,若允许抵押权人在其债权未受清偿时可以直接取得抵押物的所有权,则债务人将蒙受不必要的损失。在期房抵押合同中,当事人也不得约定这样的条款。当然,在实现抵押过程中,若以拍卖、变卖等方式均不能卖出的情况下,抵押人也可与抵押权人订立合同,协议将抵押的期房折价以清偿债务。
办理期房抵押的几个应注意问题
1、抵押人是期房的预购人。
期房抵押中,抵押人只能是预购人,不能是预售房屋的开发商。在实际生活中,由于房地产开发所需资金巨大,开发商为获得开发资金将其所得的土地使用权连同在建工程作为标的抵押给银行向银行贷款,必须明确该法律行为是“在建工程抵押”,也就是在房屋尚未出售的情况下所设定的抵押,而不是期房的抵押,对已经预售的商品房,开发商不能再设定抵押。因为,如果允许房地产开发商将已经预售的房屋再用于抵押,势必会引起预购人购买权与开发商抵押权相冲突的状态,使后发生的抵押权妨碍了在先购买权的实现。根据物权法的理论,后发生的物权不能妨碍先发生的物权,故后发生的抵押权不能成立,这就是房地产开发商不能在其期房上再设定抵押的原因所在。
2、须签订有效的商品房预售合同。
由于期房抵押合同是对主合同起担保作用的从合同,因而其必须以主合同的有效为前提,这个主合同即是商品房预售合同。商品房预售合同的有效须包括:一方面预购人与预售人签订了期房合同,并按合同约定支付了一定比例的购房款;另一方面开发商的预售行为必须是符合法律规定的。我国《城市房地产管理法》第44条规定:“商品房预售,应当符合下列条件:
(一)已交付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书;
(二)持有建设工程规划许可证;
(三)按提供预售的商品房计算,投人开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;
(四)向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。”
3、期房抵押必须办理抵押登记。
期房抵押属于房地产抵押范畴。根据我国房地产管理法和担保法的有关规定,房地产抵押合同自签订之日起三十日内,抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。物权的产生应遵循公示的原则,物权公示的方式有交付和登记两种。期房抵押由于并不转移抵押物的占有,因此不能由交付方式为公示,而只能采取登记形式。抵押登记是抵押权获得公信力的必要途径,它对充分发挥抵押的担保功能,维护交易安全,保护第三人利益,具有非常重要的意义。期房抵押是以尚未建成的房屋作抵押,由于其抵押物的特殊性,登记机关应当在合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。
抵押实物欠条怎么写
[律师回复] 解答如下, 欠条,是个人或单位在欠款、欠物时写给有关单位或个人的凭证性应用文。欠条今天也有人称作“白条”。欠条也是在日常生活中常见的,为证明一方欠另一方财物而立下的字据,一种凭据类应用文体。当我们书写的欠条、借条、合同等等协议型的文本,具有法律效力时才会对我们的自身利益起到保护作用。那么怎样写欠条才能在法律上生效呢?
比照民事法律关系的三要件,出具欠条时应当注意如下事项:
要将债权、债务关系的主体表达清楚,即谁是债权人谁是债务人(注意“借”词的歧意)要明确自然人为主体时,应核对其身份证上姓名,条件许可时应在欠条上抄录居民身份证号法人单位为主体时,应盖上单位公章。
数额单位要明确,数额应用中文繁体字书写,分比应明确百分比、千分比、万分比。
表达清楚,注意避免歧义。应将归还日期明确,如有利息约定,应写明,否则依法视为无利息,如有违约金约定,应写明。如有担保人,应注明担保方式,并写明担保人。
4、一式两份。条据最好一式两份,双方各执一份。
《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二条
第一款
出借人向人民时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。
《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款
当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人,持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的,人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩,人民经审理认为原告不具有债权人资格的,裁定驳回。
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房屋抵押权的实现
实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时,房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖,但是,抵押权的效力不能及于未约定的部分,抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
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债权债务
预售商品房抵押有何法律效力,抵押权怎么实现?
[律师回复]
一、预售商品房抵押有何法律效力
(一)对抵押权标的物的效力范围根据民法原理及《担保法》和《城市房地产管理法》的有关规定,预售商品房抵押权的标的物范围应包括预售商品房及其附属物、从物连同房屋占用范围内的土地使用权。预售商品房的门窗、电梯、楼梯等作为该房屋的附属物属于抵押标的物的范围之内,预售商品房的从物,如杂物间,随同主物一起列入抵押范围。但在预售商品房范围内新增加的房屋及预售商品房的天然孳息不属于抵押物范围之列。因土地使用权与地上房屋、建筑物的关联性,该房屋占用范围内的土地使用权一并抵押,但如果作抵押的预售商品房处于划拨土地,则该房屋占用范围内的土地使用权不在抵押范围之列,并且无论该商品房是否处于划拨土地,作抵押的预售商品房的地下采矿权不属于抵押范围。
(二)预售商品房抵押对当事人的效力预售商品房抵押对当事人的法律效力,指抵押合同生效后所生的法律后果。表现为当事人的权利和义务关系。预售商品房抵押法律关系的内容比较复杂,它包括银行与购房人之间、购房人与预售人之间、预售人与银行之间三方面的权利义务关系。作为抵押权人的银行有按合同约定按时提供贷款的义务,在抵押人不履行义务时,享有对作为抵押的预售商品房依法拍卖、变卖,就所得价款优先受偿的权利,作为抵押人的购房人负有按合同约定的还款方式及计划还本付息的义务,预售人负有按约定交付预售商品房及瑕疵担保责任。由于预售商品房是一种特殊的期货,在房屋交付使用前,所有权属房地产开发商所有,购房人只享有“所有权之期待权”,所以在工程峻工验收前楼宇遭毁损的,由预售人承担风险责任。这似乎加重了预售人的责任,但却是合理的。因为房地产开发的整个过程基本由开发商所控制,抵押人和抵押权人并未参与工程与任何一个过程,所以在抵押期间抵押物的毁损由预售人承担责任可以促使其尽职尽责,使抵押合同的实现获得一定的保障。预售商品房在抵押期间竣工的,预售人应按规定为预购人办理房产登记和过户手续,将《房屋所有权证》和《土地使用权证》交给预购人收执。抵押人领取房地产权属证书后,须重新与抵押权人办理房屋抵押登记手续。在抵押期间,预售人不得将已作抵押的预售商品房再出售转让或设定抵押,不得擅自提高房价以及实施其他损害预购人合法权益的行为。对于迟延交货及标的物质量瑕疵等应在规定的期限内向预购人说明。
(三)预售商品房抵押的排他性与绝对性预售商品房设定抵押权后,只要主债务未得到清偿,无论抵押物位于何处,流于何人之手,抵押权人均可以对抗第三人包括物的新所有人,这就是预售商品抵押的排他性与绝对性。其理论依据是物权优于债权,法定权利优于意定权利,所以房屋抵押权优于房屋交付请求权。
二、预售商品房抵押权怎么实现
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回购协议的实质是抵押还是质押?
[律师回复] 对于回购协议的实质是抵押还是质押?这个问题,解答如下, 回购协议的实质是质押,回购协议指的是商业银行等金融机构在出售证券等金融资产以获得即时可用资金的同时,与金融资产购买商签订协议,约定在一定期限后按原定价格或约定价格购回所卖证券。买方也承诺日后将买人的证券售回给卖方。表面上看,回购协议是一种金融证券的短期买卖,但实际上是以金融资产为质押品而进行的短期资金融通。证券的卖方以一定数量的证券进行质押借款(出售证券所得即借款额),条件是一定时期内再购回证券,且购回价格高于卖出价格,两者的差额即为借款的利息。回购协议交易对于金融资产的买方(即资金贷出方)而言称作“逆回购交易”。质押与抵押的区别质押是指债务人或第三人向债权人转移某项财产的占有权,并由后者掌握该项财产,以作为前者履行某种支付金钱或履行责任的担保。在质押法律关系中,享有质权的人称为质权人,将财产转移给质权人占有而为债权担保的债务人或第三人称为出质人。当出质人的责任和义务履行完毕时,质押的财产必须予以归还。出质人不履行责任和义务时,质权人有权依法将质押物折价或拍卖,并对所得价款优先受偿。最常见的质押是当事人与当铺进行的交易。抵押是指债务人或第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿,可用于抵押的财产有土地、房屋、有价证券和商品等。作为贷款的担保品,一般应具备下列条件。
1.价格比较稳定,市场价格波动较小。
2.变现性较强,有广大市场。
3.易保管,不易变质、损失。
4.易于进行价值鉴定。由此商品最适于做抵押物,有价证券次之,不动产最差。
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实现抵押权必须要先起诉主债权吗,抵押权实现的条件
我国法律对于维护公民的合法权益是有很多相关规定的,我们可以利用法律来保护自己的合法权益不受侵害。如果您生活中遇到了法律方面的问题,可以通过本篇文章的内容来了解一些和实现抵押权必须要先起诉主债权吗,抵押权实现的条件相关的法律规定。
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债权债务
期房抵押权该如何实现
[律师回复] 根据你的问题解答如下, 期房抵押权怎么实现
抵押权实现的前提条件是财产抵押所担保的主债务履行期限业已届满,债务人未履行其债务,抵押权人未受清偿。如果债务人在主债务履行期限届满前已经履行了其债务,债权人的债务以获实现,则不产生抵押权实现的问题,因为抵押随着主债务的履行而消灭了。在期房抵押权的实现中,以下问题需要探讨:
1、抵押期限问题。
抵押期限,实际是指抵押权自取得之日至灭失之日的时间区间。故此,把握抵押权限的起至是理解抵押权限的关键所在。我国《担保法》规定,抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的抵押权也消灭。因此,抵押权必须依赖于债权的存在而存在,并以债权的实际存续期为自己的存续期。
在现实经济生活中,抵押当事人一般都要在抵押合同中约定债务人应履行债务的期限,这是很必要的。一是当抵押合同签订并办理登记后,随着债权债务的实际发生,债权人便取得了抵押权;二是在这个期限内,若债务人未按约履行债务,抵押权人即可自这个期限最后一日请求实现抵押权。在这个期限,抵押权人处于实现抵押权的“期待”阶段,尽管这种抵押权实现的期待是抵押权人并不希望的,却对抵押人产生强烈的制约作用,也给债务的实现打下了良好的基础。
总之,抵押期限就是指其对应债务的实际存续期限,一般情况下,为使抵押活动能够正常开展,宜在抵押合同中约定债务人应履行债务的期限。
2、抵押权实现的形式。
期房抵押权的实现是指抵押权人在其债权己届清偿而未获清偿时,有权依法以折价或拍卖、变卖等方式处分抵押的期房,从而得到优先受偿的法律行为。
我国《城市房地产管理法》第46条规定:“债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”由此可见房地产抵押权的实现方式主要是拍卖。虽然该法未对期房抵押权实现的具体方式做出明确规定,但笔者认为期房抵押权实现的主要方式也应为拍卖。这是因为房地产价值巨大,而拍卖作为一种公开的竞卖活动,由自愿出最高价者购买,比抵押物变卖或折价等方式更能切实保护抵押人的合法权益,同时也能最大限度地实现抵押权人的抵押权,
所以首先要考虑拍卖的方式,只有在拍卖不成的情况下,才考虑变卖或折价等方式。
我国《担保法》第40条规定:“设立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有”。这条规定学理上称为“禁止流押”,禁止抵押合同当事人约定债务清偿期届满抵押标的物即转移给抵押权人这一制度,是为了保护债务人利益而设。因为债务人负担债务,在有些情况下是因一时经济窘迫,以价值较高的抵押物担保债权额较小的债务,若允许抵押权人在其债权未受清偿时可以直接取得抵押物的所有权,则债务人将蒙受不必要的损失。在期房抵押合同中,当事人也不得约定这样的条款。当然,在实现抵押过程中,若以拍卖、变卖等方式均不能卖出的情况下,抵押人也可与抵押权人订立合同,协议将抵押的期房折价以清偿债务。
办理期房抵押的几个应注意问题
1、抵押人是期房的预购人。
期房抵押中,抵押人只能是预购人,不能是预售房屋的开发商。在实际生活中,由于房地产开发所需资金巨大,开发商为获得开发资金将其所得的土地使用权连同在建工程作为标的抵押给银行向银行贷款,必须明确该法律行为是“在建工程抵押”,也就是在房屋尚未出售的情况下所设定的抵押,而不是期房的抵押,对已经预售的商品房,开发商不能再设定抵押。因为,如果允许房地产开发商将已经预售的房屋再用于抵押,势必会引起预购人购买权与开发商抵押权相冲突的状态,使后发生的抵押权妨碍了在先购买权的实现。根据物权法的理论,后发生的物权不能妨碍先发生的物权,故后发生的抵押权不能成立,这就是房地产开发商不能在其期房上再设定抵押的原因所在。
2、须签订有效的商品房预售合同。
由于期房抵押合同是对主合同起担保作用的从合同,因而其必须以主合同的有效为前提,这个主合同即是商品房预售合同。商品房预售合同的有效须包括:一方面预购人与预售人签订了期房合同,并按合同约定支付了一定比例的购房款;另一方面开发商的预售行为必须是符合法律规定的。我国《城市房地产管理法》第44条规定:“商品房预售,应当符合下列条件:
(一)已交付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书;
(二)持有建设工程规划许可证;
(三)按提供预售的商品房计算,投人开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;
(四)向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。”
3、期房抵押必须办理抵押登记。
期房抵押属于房地产抵押范畴。根据我国房地产管理法和担保法的有关规定,房地产抵押合同自签订之日起三十日内,抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。物权的产生应遵循公示的原则,物权公示的方式有交付和登记两种。期房抵押由于并不转移抵押物的占有,因此不能由交付方式为公示,而只能采取登记形式。抵押登记是抵押权获得公信力的必要途径,它对充分发挥抵押的担保功能,维护交易安全,保护第三人利益,具有非常重要的意义。期房抵押是以尚未建成的房屋作抵押,由于其抵押物的特殊性,登记机关应当在合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。
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期房抵押权怎么样实现
[律师回复] 您好,针对您的期房抵押权怎么样实现问题解答如下, 期房抵押权怎么实现
抵押权实现的前提条件是财产抵押所担保的主债务履行期限业已届满,债务人未履行其债务,抵押权人未受清偿。如果债务人在主债务履行期限届满前已经履行了其债务,债权人的债务以获实现,则不产生抵押权实现的问题,因为抵押随着主债务的履行而消灭了。在期房抵押权的实现中,以下问题需要探讨:
1、抵押期限问题。
抵押期限,实际是指抵押权自取得之日至灭失之日的时间区间。故此,把握抵押权限的起至是理解抵押权限的关键所在。我国《担保法》规定,抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的抵押权也消灭。因此,抵押权必须依赖于债权的存在而存在,并以债权的实际存续期为自己的存续期。
在现实经济生活中,抵押当事人一般都要在抵押合同中约定债务人应履行债务的期限,这是很必要的。一是当抵押合同签订并办理登记后,随着债权债务的实际发生,债权人便取得了抵押权;二是在这个期限内,若债务人未按约履行债务,抵押权人即可自这个期限最后一日请求实现抵押权。在这个期限,抵押权人处于实现抵押权的“期待”阶段,尽管这种抵押权实现的期待是抵押权人并不希望的,却对抵押人产生强烈的制约作用,也给债务的实现打下了良好的基础。
总之,抵押期限就是指其对应债务的实际存续期限,一般情况下,为使抵押活动能够正常开展,宜在抵押合同中约定债务人应履行债务的期限。
2、抵押权实现的形式。
期房抵押权的实现是指抵押权人在其债权己届清偿而未获清偿时,有权依法以折价或拍卖、变卖等方式处分抵押的期房,从而得到优先受偿的法律行为。
我国《城市房地产管理法》第46条规定:“债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”由此可见房地产抵押权的实现方式主要是拍卖。虽然该法未对期房抵押权实现的具体方式做出明确规定,但笔者认为期房抵押权实现的主要方式也应为拍卖。这是因为房地产价值巨大,而拍卖作为一种公开的竞卖活动,由自愿出最高价者购买,比抵押物变卖或折价等方式更能切实保护抵押人的合法权益,同时也能最大限度地实现抵押权人的抵押权,
所以首先要考虑拍卖的方式,只有在拍卖不成的情况下,才考虑变卖或折价等方式。
我国《担保法》第40条规定:“设立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有”。这条规定学理上称为“禁止流押”,禁止抵押合同当事人约定债务清偿期届满抵押标的物即转移给抵押权人这一制度,是为了保护债务人利益而设。因为债务人负担债务,在有些情况下是因一时经济窘迫,以价值较高的抵押物担保债权额较小的债务,若允许抵押权人在其债权未受清偿时可以直接取得抵押物的所有权,则债务人将蒙受不必要的损失。在期房抵押合同中,当事人也不得约定这样的条款。当然,在实现抵押过程中,若以拍卖、变卖等方式均不能卖出的情况下,抵押人也可与抵押权人订立合同,协议将抵押的期房折价以清偿债务。
办理期房抵押的几个应注意问题
1、抵押人是期房的预购人。
期房抵押中,抵押人只能是预购人,不能是预售房屋的开发商。在实际生活中,由于房地产开发所需资金巨大,开发商为获得开发资金将其所得的土地使用权连同在建工程作为标的抵押给银行向银行贷款,必须明确该法律行为是“在建工程抵押”,也就是在房屋尚未出售的情况下所设定的抵押,而不是期房的抵押,对已经预售的商品房,开发商不能再设定抵押。因为,如果允许房地产开发商将已经预售的房屋再用于抵押,势必会引起预购人购买权与开发商抵押权相冲突的状态,使后发生的抵押权妨碍了在先购买权的实现。根据物权法的理论,后发生的物权不能妨碍先发生的物权,故后发生的抵押权不能成立,这就是房地产开发商不能在其期房上再设定抵押的原因所在。
2、须签订有效的商品房预售合同。
由于期房抵押合同是对主合同起担保作用的从合同,因而其必须以主合同的有效为前提,这个主合同即是商品房预售合同。商品房预售合同的有效须包括:一方面预购人与预售人签订了期房合同,并按合同约定支付了一定比例的购房款;另一方面开发商的预售行为必须是符合法律规定的。我国《城市房地产管理法》第44条规定:“商品房预售,应当符合下列条件:
(一)已交付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书;
(二)持有建设工程规划许可证;
(三)按提供预售的商品房计算,投人开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;
(四)向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。”
3、期房抵押必须办理抵押登记。
期房抵押属于房地产抵押范畴。根据我国房地产管理法和担保法的有关规定,房地产抵押合同自签订之日起三十日内,抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。物权的产生应遵循公示的原则,物权公示的方式有交付和登记两种。期房抵押由于并不转移抵押物的占有,因此不能由交付方式为公示,而只能采取登记形式。抵押登记是抵押权获得公信力的必要途径,它对充分发挥抵押的担保功能,维护交易安全,保护第三人利益,具有非常重要的意义。期房抵押是以尚未建成的房屋作抵押,由于其抵押物的特殊性,登记机关应当在合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。
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