假想防卫是什么意思

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 　　无限防卫和防卫正当主要的区别是，前者不承担刑事责任，后者可能要承担刑事责任和民事责任。　　防卫过当指的是超越了正当防卫的必要限度，导致了防卫对象不必要的损害。所谓的必要限度指能够制止犯罪的程度，比如有人抢你的包，你只要能达到把他制服的程度即可，如果你再将其腿打断即构成防卫过当。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。　　而无限防卫，即无过当防卫或者特殊防卫，没有限度条件的限制。因为无限防卫的情况下当事人受到防卫对象严重的暴力对待，人身安全受到严重而急迫的威胁，法律无法强求当事人在如此紧急的情况下能够理性地控制防卫的力度，况且这个时候当事人只有尽全力才能确保自身的人身安全。所以法律赋予行为人在这种情况下可以毫无顾忌地反击的权利，防卫没有限度条件，行为人始终为正当防卫,造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 众所周知，为了防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害者的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。怎么区分正当防卫和防卫过当呢？
正当防卫的必须针对不法侵害行为。正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为。 其次，正当防卫必须针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中犯罪的主体。 第三，正当防卫的行为必须是实际发生而且正在进行的违法侵害行为，正当防卫的必须是为了保护公私的合法权益不受侵害。
防卫过当防卫人在主观上有罪过。防卫过当的罪过形式既可能是故意(包括直接故意和间接故意)，也可能是过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)。应当综合具体案件的具体情况考虑。
《中华人民共和国刑法》第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

[律师回复] 对于如何区别假想防卫与正当防卫这个问题，解答如下, 所谓假想防卫，是指一个人由于认识上的错误，把客观上并不存在的不法侵害，误认为存在，从而对想象中的不法侵害实现错误的“正当防卫”，造成他人的无辜伤害。不法侵害是正当防卫的起因，假想防卫由于不是针对正在进行的不法侵害行为，缺乏成立正当防卫的条件，所以不是正当防卫，也谈不上防卫过当的问题。司法实践中，假想防卫如果构成犯罪的话，一般按过失犯罪处理。

[律师回复] 解答如下,
一、什么是无过当防卫刑法第二十条规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无穷防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。
二、无过当防卫的条件无过当防卫赋予了防卫人无穷的防卫权，因此必须对无过当防卫的使用严格把握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无穷防卫是正当防卫的一种。因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：
（
1）起因条件。1）必须有不法侵害存在。
2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该包括违法行为和犯罪行为。
3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。
4）不法侵害通常应是人所实施的。
（2）时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。
（3）对象条件。正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。
（4）主观条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。

[律师回复] 您好，针对您的问题解答如下, 所谓无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。无限防卫权是公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为的权利。 具体说来，无限防卫权的使用应符合以下条件： 1、必须针对暴力犯罪才能行使无限防卫权。暴力犯罪是指非法使用暴力或以暴力相威胁，侵犯他人的人身权利和财产权利的极端的攻击性行为。 2、必须针对危及人身安全的暴力犯罪才能行使无限防卫权。对于侵害特定公私财产安全的暴力犯罪和侵害不特定多数人的正常生活和工作安全以及不特定公私财产安全的暴力犯罪是不能行使无限防卫权的。 3、必须对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能行使无限防卫权。所谓正在进行是指暴力犯罪行为已经开始尚未结束。在这里，无限防卫权因为是正当防卫的一种特殊形式，其实质还是正当防卫，所以防卫时限也应遵循正当防卫的时限规定。对于一般的暴力犯罪，如暴力侮辱他人，非法搜查他人身体、住宅，抢夺他人财务等暴力犯罪，由于其未严重危及人身安全，所以不能行使无限防卫权。 《中华人民共和国刑法》第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

[律师回复] 您好，针对您的问题解答如下, 所谓无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。无限防卫权是公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为的权利。 具体说来，无限防卫权的使用应符合以下条件： 1、必须针对暴力犯罪才能行使无限防卫权。暴力犯罪是指非法使用暴力或以暴力相威胁，侵犯他人的人身权利和财产权利的极端的攻击性行为。 2、必须针对危及人身安全的暴力犯罪才能行使无限防卫权。对于侵害特定公私财产安全的暴力犯罪和侵害不特定多数人的正常生活和工作安全以及不特定公私财产安全的暴力犯罪是不能行使无限防卫权的。 3、必须对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能行使无限防卫权。所谓正在进行是指暴力犯罪行为已经开始尚未结束。在这里，无限防卫权因为是正当防卫的一种特殊形式，其实质还是正当防卫，所以防卫时限也应遵循正当防卫的时限规定。对于一般的暴力犯罪，如暴力侮辱他人，非法搜查他人身体、住宅，抢夺他人财务等暴力犯罪，由于其未严重危及人身安全，所以不能行使无限防卫权。 《中华人民共和国刑法》第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

[律师回复] 而正当防卫是指正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。它应该符合四个条件：正当防卫所针对的，必须是不法侵害；必须是在不法侵害正在进行的时候； 正当防卫所针对的、必须是不法侵害人；正当防卫不能超越一定限度。

[律师回复] 您好，针对您的问题解答如下, 所谓无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。无限防卫权是公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为的权利。 具体说来，无限防卫权的使用应符合以下条件： 1、必须针对暴力犯罪才能行使无限防卫权。暴力犯罪是指非法使用暴力或以暴力相威胁，侵犯他人的人身权利和财产权利的极端的攻击性行为。 2、必须针对危及人身安全的暴力犯罪才能行使无限防卫权。对于侵害特定公私财产安全的暴力犯罪和侵害不特定多数人的正常生活和工作安全以及不特定公私财产安全的暴力犯罪是不能行使无限防卫权的。 3、必须对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能行使无限防卫权。所谓正在进行是指暴力犯罪行为已经开始尚未结束。在这里，无限防卫权因为是正当防卫的一种特殊形式，其实质还是正当防卫，所以防卫时限也应遵循正当防卫的时限规定。对于一般的暴力犯罪，如暴力侮辱他人，非法搜查他人身体、住宅，抢夺他人财务等暴力犯罪，由于其未严重危及人身安全，所以不能行使无限防卫权。 《中华人民共和国刑法》第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

[律师回复] 认为假想防卫不是正当防卫但由于缺乏犯罪故意，也不是故意犯罪。如果行为人有过错则为过失犯罪，无过错则为意外事件。详见《刑法学》第三版客观构成要件一节

[律师回复] 对于这个问题，解答如下, 根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

[律师回复] 您好，针对您的问题解答如下, 什么情况下是属于正当防卫的 正当防卫行为，是指为了防止公共利益、他人或者本人的人身和其他合法权益遣受非法侵害，对非法侵害者予以必要反击的行为。对正当防卫行为造成的损害，防卫者不负刑事责任，也不负民事责任。如为了抓获小偷、夺回被偷财物而将小偷的衣服扯破：为了防止被凶徒伤害而用木棒打断了凶徒拿凶器的手臂等。 无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 成立正当防卫需要具备哪些条件 (一)起因条件：不法侵害现实存在 正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪为条件。并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如罪等等不具有紧迫性的犯罪，一般不适用正当防卫。 不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避险而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。 (二)时间条件：不法侵害正在进行 不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。 (三)主观条件：具有防卫意识 正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。 (四)对象条件：针对侵害人防卫 正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避难。 (五)限度条件：没有明显超过必要限度 防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。限度条件需要从以下几个方面来把握： 1、不法侵害的强度； 2、不法侵害的缓急； 3、不法侵害的权益。 认定属于正当防卫的，那么就不需要承担刑事责任。若是属于防卫过当的话，则需要根据具体的情节，确定构成怎样的犯罪，然后再按照《刑法》中的量刑标准，依法追究防卫过当人的刑事责任，但此时也是可以对其减轻或者免除处罚的。这也提醒大家，在防卫的过程中一定要注意防卫的限度。

[律师回复] 对于这个问题，解答如下, 根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

[律师回复] 对于这个问题，解答如下, 根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

[律师回复] 对于这个问题，解答如下, 根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

[律师回复] 防卫过当是一种犯罪行为，它的本质应当是具有社会危害性的。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害的目的，但是在主观上有一定的罪过心理，在客观上防卫人的行为明显超过了为制止所必须的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分权益，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是犯罪，同样的符合刑法分则所规定的具体犯罪构成。
防卫过当如何界定
1.必须是明显超过必要限度。这里所说的“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫强度“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度，也就是应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为限度。
2.对不法侵害人造成了重大损害。这里说的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡等严重后果。
总之，在面临非法侵害时，如果用较缓和的手段能制止侵害时，就不要用激烈的防卫手段当侵害行为已经被制止时，就不要再继续对侵害者进行伤害。否则，就可能超过正当防卫限度，变为防卫过当。

[律师回复] 正当防卫只能在不法侵害正在进行之时才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，但尚未结束。把事前防卫和事后防卫误码认为是正当防卫是对正当防卫时间条件错误认识的主要表现。事前防卫也称为事前加害，即在不法侵害尚未开始而进行的所谓防卫。在不法侵害尚处于预备阶段和犯意表示阶段，行为人实施的防卫属于事前防卫。事后防卫也称为事后加害，即在不法侵害已经结束后进行的所谓防卫。在实践中，下列五种情形一般应视为不法侵害已经结束：一是不法侵害已经完成，二是不法侵害人已被制服，三是不法侵害人已经自动中止了不法侵害，四是不法侵害人已经丧失了侵害能力，五是不法侵害人已经逃离了现场，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。存在以上五种情形而实施的防卫行为属于事后防卫。但应当注意的是，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。事前防卫和事后防卫属于防卫不适时，不是正当防卫，而是行为人的故意加害行为，如构成犯罪的，应当追究刑事责任。

[律师回复] 防卫过当是一种犯罪行为，它的本质应当是具有社会危害性的。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害的目的，但是在主观上有一定的罪过心理，在客观上防卫人的行为明显超过了为制止所必须的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分权益，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是犯罪，同样的符合刑法分则所规定的具体犯罪构成。
防卫过当如何界定
1.必须是明显超过必要限度。这里所说的“必要限度”是指为有效地制止不法侵害所必需的防卫强度“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度，也就是应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为限度。
2.对不法侵害人造成了重大损害。这里说的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡等严重后果。
总之，在面临非法侵害时，如果用较缓和的手段能制止侵害时，就不要用激烈的防卫手段当侵害行为已经被制止时，就不要再继续对侵害者进行伤害。否则，就可能超过正当防卫限度，变为防卫过当。

[律师回复] 对于假想防卫的罪责形式这个问题，解答如下, 假想防卫的罪责形式在我国通说理论的论述中十分简单，即假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失，则按意外事件处理。但这种论述并未充分考量假想防卫的错误性质。如前所述，假想防卫具有事实认识错误与违法性认识错误双重性质。这种双重性质的认识错误的罪责形式在刑法理论中较为复杂，且饱受争议。
1962年德国刑法典草案第20条第1款规定：“在实施构成行为时，错误地那些构成行为加以正当化的情节的人，不能由于故意实施的行为而受刑事惩罚。”然而，根据该条第2款规定，“如果对他来说，这种错误是应当受到谴责的，并且法律也使用刑罚威胁了那种过失行为”，他就应当“由于过失实施的行为受到刑事惩罚”。与此相对，该草案第39条第2款的指出，第20条不应当适用于被错认为有效的紧急状态;在这里，在可以避免的对正当化情节的错误认识中，应当出现一种减轻的对故意的刑罚。因此，根据第20条的规定，对于假想防卫按照过失犯罪或者无罪处理，而根据第39条的规定，对于假想防卫又可能按照故意犯罪减轻处罚。因此，这些规定受到德国学术界的强烈批评，来自各种阵营的代表建议删除1962年草案第20条、第39条。这种建议被采纳，迄今为止，现行法律将这个问题的解决办法交给了司法判决和法学理论。
对于假想防卫罪责形式的研究，始终围绕其错误性质，即事实认识错误与违法性认识错误而展开，主要观点有：
(1)故意理论
依照故意理论，故意的要素有
三，除了对构成要件实现的“知”与“欲”之外，也包括“不法的认识”(违法性的认识)。即行为人除了认识构成要件的该当事实之外，还必须认识行为人的违法性。行为人欠缺不法认识，就等于欠缺故意。只有依照严格的故意理论才罪符合罪责原则。据此，假想防卫如果造成他人的死亡，由于行为人存在违法性认识错误而欠缺故意，只可能成立过失致死或过失伤害罪。
(2)消极的构成要件理论
该理论认为，对于犯罪的判断，采取二阶段论，即不法构成要件(构成要件与阻却违法事由)以及有责性的两层判断。不法构成的构成要件由构成要件与阻却违法事由两个因素判断共同组成;构成要件所描述的情况必须积极的出现，才有不法的存在;阻却违法事由必须消极的不出现，才有不法的存在。据此，阻却违法事由是不法构成要件的消极要素，如果行为人对此认识错误，就等于没有认识全部的构成要件，即行为人发生了构成要件认识错误，所以排除故意。因此，假想防卫只可能成立过失犯罪。
(3)严格责任论
该理论认为，阻却违法性事由不排除构成要件的该当性，而只是排除违法性。对于违法阻却事由的错误认识属于禁止错误，不排除构成要件的故意，因此是对法益有认识而且有意的破坏;作为一个故意的行为形态，责任形态也是故意。不过，误认合法事由所发生的不法认识的欠缺，可以以禁止错误来处理。即对于假想防卫，如果错误不可避免，可以排除责任(不成立犯罪);如果错误可以避免，则成立故意犯罪，减轻处罚。
(4)限制责任论
该理论认为，违法阻却事由的错误认识是对于违法阻却事由的事实情况的误认，虽然不是构成要件错误，但接近于构成要件错误，因此可以类推适用构成要件错误。因此，对于假想防卫，类推适用事实认识错误，排除故意犯罪的判定，可能成立过失犯罪。
(5)法律效果的限制责任论
该理论认为，违法阻却事由的错误认识，既不是构成要件错误，也不是禁止错误，而是一种的错误类型。这种错误不影响行为型态的故意，只影响责任型态的故意;行为人的错误如果是出于注意上的瑕疵，应类推适用过失犯的处罚。
上述争议涉及复杂的犯罪构成理论问题：
首先，对于犯罪构成体系是采用三阶层论还是二阶层论。例如，消极的构成要件理论明显采用犯罪构成的二阶层论，认为违法性阻却事由是构成要件该当性的内容之
一，因此，对违法性阻却认识错误系构成要件认识错误，当然阻却故意。其他理论原则上采用三阶层论。但各种学说对犯罪成立的构成要件该当性、违法性以及有责性的关系认识却不一致。例如，严格责任论根据构成要件系违法的类型，亦是责任的类型的理论。因此，阻却违法性认识错误一旦不排除构成要件的故意，亦不能排除责任的故意。限制责任论则根据构成要件该当性、违法性与有责性递进审查犯罪成立的理论，主张阻却违法性事由认识错误系违法性认识错误，而并非构成要件错误，但其与构成要件错误近似，所以类推适用构成要件错误，从而阻却故意。
其次，犯罪故意中认识因素是否包括违法性认识。例如，故意理论要求成立犯罪不仅要求行为人认识到构成要件的事实，还需认识到行为的违法性，阻却违法性事由认识错误缺乏故意的认识要素，不成立故意犯罪。
最后，违法性阻却事由究竟是构成要件事实还是法律规范评价问题。如果其属于前者，这种认识错误是事实错误，排除犯罪故意。消极的构成要件理论的根据就在于前者。如果其属于后者则是法律错误，根据《德国刑法典》第17条的规定，对此认识错误不可避免的则不成立犯罪，可避免的则减轻处罚。严格责任论的根据就在于后者。如果其不属于这二者中的任何一种，则是一种的错误，限制责任论、法律效果的限制责任论就是以此为根据。
但是，上述观点中的多数均认为，假想防卫不成立故意犯罪;例如，故意理论、消极的构成要件理论、限制责任论、法律效果的限制责任论等即是如此;惟有严格责任论主张假想防卫可能成立故意犯罪。
上述理论对于我国刑法理论中探讨假想防卫的罪责形式，具有方借鉴意义在于：一是违法性阻却事由究竟是构成要件事实还是法律规范评价问题，即假想防卫是事实认识错误还是法律认识错误的问题。如果属于前者，原则上排除假想防卫成立故意犯罪的可能;如果属于后者，对假想防卫应按照故意犯罪处理。二是犯罪故意中认识因素是否包括违法性认识。如果持肯定意见，假想防卫不成立故意犯罪;反之，则可能属于故意犯罪。笔者认为，对于假想防卫不能以故意犯罪论处。理由在于：
第
一，如前文所述，假想防卫是兼具事实认识错误和法律认识错误性质的错误类型。但是，其法律认识错误的性质取决于事实认识错误的性质，因此，对假想防卫应当比照事实错误的法律责任来认定。在假想防卫中，行为人意图防卫的对象是不法侵害人本人，而事实上侵害了
第三人的合法利益。由于行为人意图防卫的对象不受法律保护，而行为人实际侵害的对象受到法律保护，因此行为人认识与结果跨越相异的构成要件，且不存在重合部分。属于抽象的事实错误，对此不能以故意犯罪论处。因此，假想防卫罪责形式不能是故意。如果这种不一致是基于合理(不可避免)的原因产生的，就不能追究行为人的刑事责任;如果其基于行为人不合理(可避免)的判断，应当以过失犯罪论处。行为人是否可以避免需结合刑事政策、行为人的注意能力与一般人在当时的反应等因素综合判断。
第
二，从犯罪故意与犯罪过失的界限来看，假想防卫行为人由于对是否存在不法侵害或侵害第三人缺乏注意，而造成危害社会的结果，这本身是过失犯罪的典型心理特征。“故意的行为是，一个人对法律制度所禁止的举止行为做出了决定(即使他没有认识到这种禁止性规定)。但是，但一个人由在客观判断时指向了在法律上的某种许可的一种想象所引导时，在这里由于缺乏注意和关心而引起一种不受欢迎的结果，那么，这种结果就应当受到过失的谴责。”
第
三，将假想防卫作为故意犯罪处理，与公众的法感情相抵牾。正如德国联邦最高在一起假想防卫案件的判决中指出，“对真实案情有错误的认识而行为的行为人，本身是忠诚于法的;他想要遵从法的要求，但没有到达这个目标，原因仅仅是他对发展出自己行为的事实状态有着错误的认识。”“这个错误不可避免的时候，就排除了刑事可罚性，同时在可以避免时仅仅导致了过失的刑罚。……即使这个错误处于一种对正当化根据的认识错误的范围之内，情况也一样。”

[律师回复] 对于防卫过当量刑情节是什么意思这个问题，解答如下, 什么是防卫过当量刑情节
一、防卫过当构成：
1.一般在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才可能存在防卫过当;
2.仅造成轻伤的，不构成防卫过当。
二、对于防卫过当应当减轻或者免除处罚：
1.通说认为防卫过当的罪过形式只能是过失或间接故意，与故意犯罪相比主观恶性要小得多;
2.防卫过当本意在于制止不法侵害，维护自身合法权益，其社会危害性明显较小。
三、防卫过当从宽处罚幅度：一般认为应当综合考虑不法侵害的性质、防卫所保护的权益性质、防卫过当的程度、防卫的起因及罪过形式等情况确定减轻处罚的幅度，或者依法免除处罚。
1.不法侵害的性质：不法侵害为一般暴力犯罪的，其从宽幅度应大于不法侵害为违法行为的情形。
2.防卫所保护的权益性质：
A.凡家、公共利益和人身权利等重大权益而构成防卫过当的，一般可以较大幅度地减轻处罚，甚至考虑免除处罚;
B.对于保护一般财产权利或者其他轻微权益的，可给予较小幅度的减轻处罚。
3.防卫过当的程度：
A.防卫过当程度大小主要通过侵害强度与防卫强度、侵害法益与保护法益指教的大小比较来判断;
B.过当程度的大小与量刑从宽幅度的大小比例成反比，过当程度越大，减轻处罚的幅度越小。
4.防卫的起因：
A.为家、集体、他人的权益或见义勇为而构成防卫过当的，应给予大幅度减轻处罚或免除处罚;
B.在相互斗殴场合，对其减轻处罚幅度不宜过大。
5.罪过的形式：
A.过失心理状态下的防卫过当，一般可以考虑大幅度减轻处罚或免除处罚;
B.间接故意心理状态下的防卫过当，一般考虑减轻处罚。
【律师提示】
①《量刑指导意见》没有明确规定防卫过当的从宽处罚幅度。
②防卫过当与被害人过错一般不得同时适用，否则有违禁止重复评价原则。
③防卫过当的常见罪名为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪和故意伤害罪、故意罪：
A.致一人重伤或者死亡的结果属于基本犯罪构成事实(确定量刑起点);
B.超过一人以上重伤或者死亡的结果属于其他影响犯罪构成的犯罪事实(确定基准刑)。
【法条链接】
《刑法》
第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
福建省高级人民《人民量刑指导意见(试行) 》实施细则(试行)
三、常见量刑情节适用

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 正当防卫的司法解释是怎样的 正当防卫，是法律赋予公民同违法犯罪行为作的一种重要权利，是公民实现自卫和家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。在立法上，我国对正当防卫的限制性条件逐步放宽，以期指导、鼓励公民正确运用防卫武器，同违法犯罪作。 我国刑法第20条规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 把握正当防卫要注重考虑主观条件 因为正当防卫的限度条件，如“明显”“重大损失”这些标准，只是一个个概念，需要司法人员结合具体案情进行判定，而有的司法人员在把握相关标准时，往往“过严”。具体表现在以下几个方面: 对在起因上有责任的防卫人的行为把握过严。正当防卫因其代表正义，办案人员在主观上期望正当防卫“白玉无瑕”，所以对由民事纠纷升级而致的伤害行为，往往从防卫目的的纯度考虑，认为防卫人的防卫意识中夹杂着报复意识，而否定正当防卫的性质。 对以互殴形式呈现的防卫行为把关过严。相当部分司法人员认为，互殴中不存在正当防卫，只要事先存在纠纷，打斗中不存在一方丢下器械宣告求和等明显转折，互殴案件就是故意伤害案。 对携带自卫器械的防卫行为把关过严。对于携带自卫器械，一些办案人员从内心就不认可这一行为，因此对使用自卫器械而产生的损害结果，一般都是从严把握。 对逐步展开、尚无条件实施犯罪目的的不法侵害的防卫行为把关过严。如强行砸门入户，在砸门过程中，防卫人或泼化学药品，或用鸟枪致伤、致死不法侵害人，不法侵害人的不法侵害就被定格在砸门这一环节上，而接下来的可能是毁财，可能是伤人，也可能是绑架的行为也就没能成为客观现实，重结果的办案人员往往就把不法侵害的强度定在“砸门”这一违法行为上，如果防卫人致侵害人重伤或死亡，自然就是防卫过当了。 对特殊境况下的防卫意志把关偏严。防卫人的防卫意志关系对合法权益的保护程度，对不法侵害人的损害程度，由于有些防卫人处于极度恐惧、紧张之中，无法清醒地估计自己的行为会给侵害人带来多大损害，以致造成看起来明显超过侵害行为的严重损害后果。对此类情况，办案人员一般适用的是客观原则，而忽视防卫人在特殊境况中主观认识活动的有限性。 正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他正当权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作。