自首和立功能并存吗

[律师回复] 律师事务所接受本案被告人刘##家属的委托，指派我们作为刘##的辩护人，参加本案的诉讼活动，依法出庭履行辩护职责。庭前我们认真查阅了卷宗材料，会见了被告人，尤其通过刚才的法庭调查，已经对本案有了较为全面的认识，现发表如下辩护意见，供合议庭参考：　　我们对公诉机关指控被告人刘##的罪名和犯罪事实没有异议，但认为刘##具有法定和酌定的从轻、减轻情节，望量刑时予以考虑。　　一、被告人刘##具有自首情节，应从轻、减轻处罚　　案发后被告人刘##、王##、杨##在离开途中因形迹可疑被派出所巡警带回派出所进行讯问，讯问过程中在派出所民警未掌握其三人打架的情况下被告人刘##就主动向民警交代了其三人打架的事实及经过。派出所把被告人刘##移交至##分局后，被告人刘##在侦查机关进行讯问时，积极配合，主动如实交待自己的全部犯罪行为，认罪态度很好，真诚坦白，四次笔录全是如实供述，且供述事实前后一致。在辩护人会见被告人刘##时，被告人刘##多次表示后悔莫及，深悔自己的行为对被害人及其家庭造成了伤害。开庭时，被告人刘##积极配合庭审，积极交待自己的犯罪经过，认识到了自己的错误。　　根据《刑法》第67条“犯罪以后自动投案，如实供述自己犯罪行为的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚”。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;应当视为自动投案”，第(二)项“　共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首”。被告人刘##自动投案如实供述自己和其他同案犯实施故意伤害犯罪的行为应当属于法律规定的自首情节，望法庭量刑时予以考虑对其从轻、减轻处罚。　　二、本案是由于恋爱情感所引起　　本案被告人刘##和被害人起冲突的直接原因是因为与第三方的情感纠葛，被告人刘##伤害被害人的目的是保护女朋友的安全。　　被告人刘##自2009年4月份和杨#认识后，两人情投意合，经常在一起玩，并去了杨#家几次，杨#父母对刘##也很好还留其在家吃饭。被害人是杨#的前男朋友，总是纠缠杨#问她要钱并经常拿刀相威胁要自杀。就在案发前一日即2009年10月21日被害人撬开杨#宿舍门偷走了她的银行卡，并在当天下午见到杨#后还拿刀威胁如分手要自杀，使杨#非常的恐惧。被告人刘##知道情况后为了保护杨#，随之才发生案发当日对被害人进行教训，致被害人被殴打后死亡的后果。　　被告人刘##初中毕业就外出务工，受教育较少，法律观念单薄，案发时由于一时冲动才因情感原因走上犯罪道路，其犯罪动机并不是仇视社会。　　三、被告人刘##主观恶性较小，对社会危害性不大　　案发后被告人刘##觉得自己出手可能过重，因其电话没电了，便在离开事发地途中碰见公用电话就拨打了120想请求急救中心来抢救被害人。被告人刘##此次犯罪是第一次，以前从未受过任何刑事、行政处罚，可见被告人不是那种穷凶极恶、顽固的犯罪分子，主观恶性较小，对社会危害性也不大。　　四、对被害人家属能主动赔付　　被告人刘##虽然家境贫寒，但仍请求家人尽全力帮其筹资赔付给被害人的家属，以尽量弥补对被害人家属造成的伤害。　　综上所述，被告人刘##伤害致人死亡，应承担相应的刑事责任。但鉴于本案是情感纠纷引起，被告人刘##主观恶性较小，案发后能主动自首，如实供述自己的罪行，且能主动对受害人家属进行赔付，因此请求合议庭在给被告人刘##定罪量刑时充分考虑以上几点，能对被告人刘##从轻、减轻处罚，给被告人刘##一个改过自新、重新做人的机会。 　　此致　　西安市##人民法院

[律师回复] 既有自首又有重大立功，经过刑法修正案八“第九条、删去刑法第六十八条第二款。（原第二款是应当减轻或免除处罚”，修改后应对自首和量刑的情节分别量刑，然后合并，理解的话，其最大的区别是由原来的“应当”变为现在的“可以”。裁量权在法官那。

[律师回复] 　　起刑点在十年，判处缓刑的可能性就不大。　　人民量刑指导意见（试行）　　 第二十七节、罪　　 第一百五十二条【二年以下有期徒刑、拘役量刑格】个人或不足5000元，情节严重的，或2000元基准刑为有期徒刑六个月或拘役六个月，每增加200元，刑期增加一个月，直至有期徒刑二年。　　个人或5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，处拘役刑。　　 第一百五十三条【一年以上十年以下有期徒刑量刑格】个人、5000元，基准刑为有期徒刑一年，每增加1000元，刑期增加一个月；犯罪情节严重的，以5万元基准刑为有期徒刑七年，每增加840元，刑期增加一个月。　　第一百五十四条【五年以上十年以下有期徒刑量刑格】个人、5万元的，基准刑为有期徒刑五年，每增加1000元，刑期增加一个月。情节特别严重情形另行规定。　　第一百五十五条【十年以上有期徒刑量刑格】个人、10万元的，基准刑为有期徒刑十年，每增加2500元，刑期增加一个月。具有情节特别严重情形的另行规定。　　第一百五十六条【索贿的重处规定】索贿的，比照重处10%。　　第一百五十七条【缓刑适用但书】有下列情形之一的，不适用缓刑：　　 （一）无法定从轻、减轻情节、犯罪数额在6万元以上的；　　 （二）索贿3次以上，且总金额在3万元以上的；　　 （三）违法所得未退出的；　　 （四）共同犯罪中情节严重的主犯；　　 （五）因、犯罪行为给国家集体造成直接经济损失5万元以上的；　　 （六）有关监督管理部门认为不宜适用缓刑的。　　法定刑在五年以上，适用减轻处罚后在三年以下有期徒刑量刑，除因特殊情形报请院长决定提交审判委员会讨论决定外，一般不适用缓刑；有二个以上应当减轻处罚情节的，不受此限。