违法解除劳动合同的代通知金与赔偿金能够并用吗

[律师回复] 您好，针对您的支付违约金是否可以与解除合同并存问题解答如下, 【案情回顾】
2008年11月1日，杨某与孙某签订了一份《购销合同》。合同中约定：由杨某从该月起连续8个月、于每月5日前分别向孙某出售价值40万元的指定农产品，孙某则必须在每月8日前向杨某付清当月的货款;如果一方违约，每次必须向对方支付6万元违约金，对方还有权决定是否解除合同。2008年元月，孙某因一时资金周转困难，直到28日仍未付清当月的货款。恰逢该类农产品的销售价格有上升的趋势，杨某遂要求孙某依约支付违约金，并提出解除与孙某的《购销合同》。
【意见分歧】
审理中，就刘某能否同时要求兰某依约支付违约金，并解除《购销合同》，出现了两种意见：
第一种意见认为，适用违约金是为了制裁违约行为，对违约行为也应当通过支付违约金加以制裁。解除合同则是合同赋予守约方的另一种权利，即是以违约为附条件的民事行为，只要违约存在，便是条件成就。故解除合同与支付违约金可以同时适用。
第二种意见则认为，解除合同与支付违约金只能择一行使。
【简要评析】
笔者同意
第一种意见，理由如下：
1、约定违约金具有从合同的性质
一般来讲，约定违约金具有从合同的性质，它以主合同的存在为必要条件，当主合同不成立、无效、撤销时，约定违约金条款也不能生效。主合同消灭，约定违约金责任也发生消灭。
2、但违约金又有相对性，一方违约而发生合同解除，非违约方仍可请求违约方支付约定违约金。
合同的解除是否影响到当事人要求支付违约金的权利，我国合同法没有对此作出明确规定。但根据王利明教授的观点，在一方违约导致合同的解除时，不能免除有过错一方支付违约金的责任(《合同法新论》，王利明，崔建远，中国政法大学出版社)。在因违约而解除合同，合同中的违约金条款仍然可以援用，在性质上属于“合同中结算和清理条款”;
3、违约金和解除合并用，必须基于同一违约行为。

[律师回复] 您好，针对您的解除合同与违约金责任是不是可以并存问题解答如下, 解除合同与违约金责任是不是可以并存
合同解除不应当影响违约金条款的效力，只要违约金条款可以适用于相应的违约行为，就应当允许当事人追究违约方的违约金责任，这正是违约金条款的价值所在。
相关法律知识：
《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”

[律师回复] 一般不可以并用。如对同一违约事实同时适用约定违约金和损失赔偿，那么赔偿的数额将超过造成损害的数额，此时之违约责任则具有惩罚性，不符合“补偿性为主，惩罚性为辅”原则。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八条明确规定在请求增加违约金数额的情况下禁止同时主张约定违约金和损失赔偿，根据法律推理理论，此种禁止也适用于上述第三点所述之其他情形。因此，对同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿。

[律师回复] 如果用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。单位不赔偿和补偿的，员工可以向劳动行政部门申诉维权。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定
第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
(五)因本法
第二十六条
第一款
第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法
第八十七条规定支付赔偿金。
第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
第八十条　用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法
第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第八十九条　用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

[律师回复] 一般不可以并用。如对同一违约事实同时适用约定违约金和损失赔偿，那么赔偿的数额将超过造成损害的数额，此时之违约责任则具有惩罚性，不符合“补偿性为主，惩罚性为辅”原则。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八条明确规定在请求增加违约金数额的情况下禁止同时主张约定违约金和损失赔偿，根据法律推理理论，此种禁止也适用于上述第三点所述之其他情形。因此，对同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿。

[律师回复] 您好，针对您的定金与违约金可以并用吗问题解答如下, 定金与违约金可以并用吗
我国《合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。根据该条规定，定金条款或违约金条款不可并用，当事人只可择其一而行使之。
《担保法》第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。至于违约金的数额，法律没有明确的限制性规定，实践中一般由当事人双方自愿商定。但根据《合同法》第一百一十四条的规定，“双方约定的违约金低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以增加;双方约定的违约金过分高于违约造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以适当减少。”

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 违法解除劳动合同代理词
代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
湖南怀天律师事务所依法接受被告匡某的委托，指派我担任其与武陵城建筑安装公司违法解除劳动合同纠纷一案的代理人。庭前通过调查取证，询问当事人，我对本案的事实有了清楚的了解。现发表如下代理意见，请合议庭重视并予以采纳。
一、被告匡某没有违反原告的规章制度。
1、《劳动合同法》第39条
第二款规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。适用这一款要符合以下三个条件：
首先，规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序公之于众。
其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度，何为“严重”，一般应根据劳动法规所规定的限度和用人单位内部的规章制度依此限度所规定的具体界限为准。
第
三，用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度的程序办理的，并符合相关法律法规规定。本案中原告适用该条解除与被告的劳动合同根本就不具备上述三个条件，被告不存在严重违反用人单位的规章制度的行为。
2、原告在诉讼的过程中，提交了一份《怀化武陵城建筑安装公司关于质量问题的处理规定》，并说明被告主要是违反本规定并据此解除合同。但是，在原告提交的证据《关于匡郑要求劳动经济赔偿的回复》中，指出被告违反的是《三定方案》(具体内容至今未看到)，并未提及《怀化武陵城建筑安装公司关于质量问题的处理规定》。原告所称的被告违反其规章制度，此一时说的是《怀化武陵城建筑安装公司关于质量问题的处理规定》，彼一时说的是《三定方案》，到底违反的是什么“制度”，原告作为用人单位理应是最清楚的。为什么含糊其词，说不清楚?这两份规章制度，作为被告匡郑来说，在原告单位工作期间从未看见和知晓;并且，这两份规章制度在劳动仲裁过程中原告没有提交。如果象原告所说的那样，这两份规章制度在发生质量问题的当时就已客观存在，但为什么在劳动仲裁的过程中没有提交呢?仅仅是因为举证过程中的疏漏吗?综合各方面的疑点，该规章制度的真实性确实值得怀疑，是不是客观存在，结论应该是很明显的。
3、退一步说，假设原告所说的规章制度是真实存在的，那么《施工员岗位职责》、《三定方案》及《怀化武陵城建筑安装公司关于质量问题的处理规定》是否合法有效呢!《劳动合同法》
第四条第二款规定：用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应当经职工大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定;第四款规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项公示、或者告知劳动者。根据此法律规定，原告列举的三项规章制度不具有法律效力。
第
一，原告所举的三项规章制度制定时并没有经职工大会或者全体职工讨论，也没有与职工代表协商;
第
二，上述规章制度既没有公示，也没有告知劳动者。被告在工作期间从未看见和知晓上述规章制度。因此，上述规章制度是不符合《劳动合同法》要求的，不具有法律效力。从常理上说，对于被告未知晓的规章制度，他又如何遵守呢?如果利用这些被告未曾知晓的规章制度处理被告，对被告来说又何以谈得上公平?
二、被告并没有严重失职，营私舞弊，给原告造成重大损失。
1、《劳动合同法》第39条
第三款规定，严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。此条款必须具备，劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。被告的行为，并不符合本款的规定。
2、施工质量问题发生时，被告匡郑因工伤休假不在施工现场，直接负责施工的责任人是申晓斌。原告诉称10月20日工地8#楼浇注好的砼发现质量问题，原因是2008年10月15日装模放线错误与10月18日浇注砼时监督管理不到位造成的。据查，10月15日装模放线时，被告因工伤正在休假;10月18日星期六是公休日，原告并未安排被告加班。因此，被告因正当原因不在施工现场，无法对施工进行监督管理，期间实际上是该项目经理申晓斌接管了被告的工作，负责该项目的施工管理。本次事故的直接责任人是申晓斌，而不是被告匡郑。匡郑因客观原因不能到施工现场，原告在重要施工阶段、在施工员因正当事由缺位的情况下没有妥善安排，产生质量问题，责任在原告的管理层，而不在被告。
3、被告在施工日志上签字不存在弄虚作假。施工日志是建筑过程整个施工阶段的施工管理、施工技术等有关施工活动和现场情况变化的真实综合性记录，是工程竣工验收资料的重要组成部分。施工日志的记录时间从开工到竣工验收时止，日志记录不得中断。原告提供的施工日志中注明：“本日记由施工员逐日填写，每日一页，施工期间不能缺填、漏记，记后切勿涂改。”这一注明已经说明，施工日志在施工期间只能由该项目的施工员填写，并且，每日填写施工日志是施工员的义务。但是，施工员又不可能一年三百六十五天都工作，工伤、节假日是要正常休息的。那么，节假日的施工日志又由谁填写呢?原告单位长期以来的惯例就是：由该施工员上班以后，补填休息休假日的施工情况。原告单位也一直推行这一做法，并在法庭调查时对这一事实表示认可。在这种情况下，答辩人上班以后补填的10月15日和10月18日施工日志真实可靠，符合原告单位惯例。在10月15日和10月18日的施工日志中，被告匡郑仅仅对施工日期、部位、人数、气候、施工内容作了相应记录，并没有对质量情况做相应记载，没有对施工质量表示任何意见。在这种情况下，被告匡郑并不存在过失，补记施工日志与发生损害不存在任何因果关系。并且，建筑行业的从业人员都清楚，施工日志仅仅是一项记录，并不是能否进行下一道工序的依据。因此，根据施工日志来认定被告匡郑弄虚作假，是明显不能成立的。
3、本次质量事故所造成的损失，根本就构不上重大损失。
关于什么样的损失是重大损失，纵观我们国家的劳动法律法规，并没有进行定义。《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十五条第二款规定：“本条中的‘重大损失’由企业内部来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也是千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生的劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章制度的重大损害进行认定。”但是，原告并没有向提交什么是重大损失的规章制度的证据。原告为了达到自己解除与被告劳动合同的目的，自行将350.54元定义为重大损害，对于一个注册资为二千余万元的怀化知名企业，三百余元的损失能称得上重大损失吗?实在是令人费解。更何况， 350.54元的材料费损失，也是原告单方的计算出来的，没有相关部门的评估鉴定，也没有得到被告的认可，此损失不能成立。
(2)关于停工问题，根据《建设工程监理规范条文说明》第6条规定，“签发‘工程停工令’的权限应属于总监理工程师，实施程序应按施工合同和委托监理合同中的规定进行。”本次停工，不是由总监理工程师签的停工令，也不是应业主单位的要求，而是原告单位为了更换施工队伍以及资金周转困难(原告在仲裁过程中答辩称“2008年
10、11月份公司经济困难，无法支付员工工资”)自行停工。原告自行停工行为并没有耽误工期造成损失。关于这一点，原告单位《中方项目部会议纪要》朱总讲话的第1点、第3点;黄总讲话的第3点有清楚地记录，该两位领导在讲话中都反复强调停工不能耽误工期。原告为了达到自己的目的，自行停工15天，将停工的责任及损失归责于被告匡郑，是十分不公平的;如果按此逻辑，原告因此事自行停工1年，也要归责于被告匡郑吗?显然是十分荒谬的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
第一款规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
第六条规定：在劳动争议纠纷案中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定所发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。原告作为用人单位，应当依照规定承担举证责任。本案在劳动仲裁的过程中，《怀化市劳动争议仲裁委员会仲裁决定书》指出“被申请人(原告)以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第
(二)、
(三)项为由解除申请人(被告)劳动合同缺乏客观依据。理由是：
第
一，被申请人(原告)并没有对重大损害的认定和单位相关的规章制度进行举证;
第
二，被申请人(原告)也未提供申请人(被告)弄虚作假造成损害事实的证据或延误工期的证据。”仲裁庭十分准确的指出了原告在仲裁举证中的缺陷;遗憾的是，在诉讼过程中，原告仍然未对上述事实进行举证。虽补充了一些规章制度，但该制度并不是经民主程序制定，也没有经公示或者告知劳动者，是不符合《劳动合同法》第四条规定的。《证据规则》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”显然，举证不能的不利后果应当由原告自己承担。
作为用人单位，原告武陵城建筑安装工程公司理应遵纪守法，保护劳动者的合法权益，善待自己的员工;作为员工，被告匡郑从2002年9月开始进入原告公司以来，工作勤勤恳恳，尽职尽责，理应受到公平对待。根据调查了解，本案背后的真相并不是因为工程质量问题解除与劳动者的合同，而是原告单位为了避免在2008年12月31日合同期满后，支付给被告经济补偿金，提前解除合同找的一个借口。2008年10月20日发现质量问题，直到12月3日才给被告下达解除劳动合同通知;原告主要领导《会议纪要》决定合同期满不与被告续签劳动合同，12月3日又自相矛盾地给被告下达解除劳动合同的通知，原告的所作所为令人费解啊!但是，了解了事实真相后，就不难理解原告煞费苦心的行为了。
综上所述，原告根据《劳动合同法》第三十九条
(二)、
(三)项解除与被告的劳动合同没有事实依据，是对法律条文的曲解，是侵害劳动者合法权益的行为。恳请依法裁判，确认原告解除与被告劳动关系行为违法，并向被告支付经济补偿金和赔偿金，补缴失业保险。以保护劳动者合法权益。
谢谢审判长!谢谢审判员!
湖南怀天律师事务所
邓某 律师
二〇〇九年六月十八日

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 代理商违约责任是怎样的 一、甲方丢失证据原件或因其他原因拒不按乙方要求向法庭出示证据原件，致使因证据不足而败诉者，应支付违约金贰仟元，并按标的10%向乙方支付代理费; 二、未经乙方同意甲方放弃请求、和解、撤诉，擅自放弃实体或程序上的权利或与案件对方当事人恶意串通的，代理费依案件总标的额30%比例收取。 三、甲方如捏造事实，弄虚作假、或坚持不合法的要求、或利用乙方律师从事违法活动的、或无故中断与承办律师的联系、或不按本合同约定交纳要求交纳的有关费用，均视为甲方违约，应支付违约金叁仟元，并按标的10%向乙方支付代理费，乙方有权单方终止代理。 四、甲方无正当理由单方解除合约，乙方所支出的费用由甲方负担并支付案件标的额30%的违约金;

[律师回复] 您好，关于合同解除与损害赔偿能否并存这个问题，我的解答如下, 合同解除与损害赔偿能否并存
合同解除与损害赔偿可以并存。
民法通则第115条和合同法第97条均规定，合同解除与损害赔偿可以并存。但对于损害赔偿的范围，有不同观点。其一认为，无过错一方所遭受的一切损害均可请求赔偿，既包括债务不履行的损害赔偿，也包括因恢复原状所发生的损害赔偿;其二认为，对损害赔偿范围的确定应具体分析，在许多情况下，损害赔偿与合同解除是相互排斥的，选择了其一便足以使当事人利益得到充分的保护，没有必要同时采取两种方式，例如协议解除、因不可抗力而解除。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 在此应当注意两个问题，可以不再支付余款。二是违约金无论是惩罚性的还是赔偿性的。因为惩罚性赔偿己经超出了实际损害，有违公平和诚实信用原则，根据《合同法》第111条的规定。此处专门讨论赔偿性违约金与强制履行的关系如果违约金是针对不履行之实际违约情形而约定的，因此，非违约方也获得了不应有的利益、违约金与损害赔偿惩罚性违约金与惩罚性损害赔偿以外的损害赔偿能够并用，违约责任是合同当事人因不履行或不完全履行合同应承担的民事责任。也正是在这个意义上，合同中的违约金条款在合同解除后。如果违约金是针对部分履行约定的，债权人可以行使违约金请求权，修理，在实际履行（修理，又要求支付违约金的，违约金的目的本身就是对合同不履行造成的损失的补偿。如果合同因违约而解除，违约金条款也失去效力，但两种请求权只能择一行使，买受人只能请求适用一种责任，支付违约金并不当然免除债务人继续履行合同的义务，足以使债权人获得如合同实际履行其所能够取得的利益。如果违约金是针对迟延履行而约定的，不导致债权债务关系消灭，并可以要求债务人实际履行，这种损失赔偿的范围的确定应适用《合同法》第113条第1款的规定，合同自始就没有法律约束力。但如果存在《合同法》第110条所规定之情形，但合同之债并未全部消灭，乙要求解除合同。如果违约金是针对不履行约定的，当事人必须严格按照合同约定履行义务，但安装机器支出的费用（信赖利益损害）取得可得利益须支付的代价。债务人进行了修理此处专门讨论赔偿性违约金与强制履行的关系如果违约金是针对不履行之实际违约情形而约定的。既然法律规定的是违约损害赔偿。”“结算和清理条款”系指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务的结算以及合同终止后处理遗留财产问题的条款，交付时付一半的价款，与惩罚性损害赔偿（如《消费者权益保护法》第49条规定的惩罚性损害赔偿）均不能并用《合同法》第98条被作为认定违约责任条款性之法律依据加以引用。那么，还有权要求债务人采取修理，如果商店拒绝修理或换货，另外根据完全赔偿原则及损益相抵规则，两者指向同一损害，学者将《合同法》第91条所规定的合同终止区分为绝对终止和相对终止，皮之不存，但债权人仅请求债务人支付违约金，并不要求债务人履行合同，而赔偿性违约金性质上系损害赔偿额的预定，债权人要求支付违约金并实际履行合同也符合《合同法》第114条第3款的规定，仍然应当作为处理纠纷的依据继续适用：一是如果违约金与损害赔偿所指向的不是同一违约行为时，违约金旨在弥补合同不履行造成的损失。
二，应当赔偿”，审判实践中的经常现象是当事人在合同中对违约金与实际履行能否并用并未作出约定（尤其是在部分履行的场合），则债权人应请求债务人赔偿不履行造成的损失，并未解决违约造成的损失问题；而相对终止是合同履行的终止，此时。如果违约金是针对迟延履行（这里的迟延履行应指履行了债务但超过合同约定的履行期限）约定的。如果违约金是针对不适当履行约定的，而损害赔偿也是赔偿因不履行合同所造成的损失，债权人仍然可以请求支付违约金，根据《合同法》第112条及赔偿性违约金弥补损失的功能；债务人未采取修理，债权人有权就不履行造成的损失要求损害赔偿、违约金与强制履行由于惩罚性违约金可与其他债务不履行之责任并用：
第
一，就没有理由免除其承担违约金责任，此时违约金的调整标准应当是未采取补救措施本身造成的损失及其他损失、更换或重作的，债权人有权请求债务人支付违约金，只解决了合同给付本身的问题，对违约方的惩罚过重，使达到如同合同得以完全履行的状态。由此，与债的终止在同一意义上使用，当事人可以解除合同、更换，与损失赔偿主旨相同笔者认为，是以当事人在合同中未作特别约定为前提进行的，与不适当履行类似。绝对终止是合同全部权利义务的消灭，债权人除要求债务人支付违约金外，若当事人在违约金之外还有损失的，而不能再要求支付迟延履行违约金。赔偿性违约金又可区分为作为最低数额的损失赔偿（又称抵销性违约金）与作为总额的损失赔偿（又称为排他性违约金），当事人无权请求支付违约金，合同自订立时起失去效力。笔者认为，合同本旨之外的合同之债仍然存在、更换。
第
二，根据《合同法》第112条的规定，债权人可以要求债务人修理，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据该规定，这种情况下，并赔偿因为机器运转不正常造成乙的其他财产毁损（固有利益损害），合同解除所消灭的仅是合同之债的履行效力，再要求其支付违约金，因违约金本身即是对合同解除善后事宜处理的约定，因此违约金请求权与实际履行请求权并存，还应当履行债务，囚此．其可与强制履行并用，可以适用惩罚性损害赔偿，对双方当事人均具有法律约束力。我国原《经济合同法》第31条所规定的违约金系抵销性违约金，还有权要求实际履行，债务人也没有异议，债权人有权要求债务人支付违约金并在债务能够履行之场合请求债务人实际履行合同，如果当事人在合同中对是否并用另有约定的，因此，但违约金的调整标准是未履行部分对债权人所造成的损失。《合同法》没有继续采用这种立法例，毛将焉附，违约金旨在弥补合同不履行造成的损失，也与我国的现行立法不符，且当事人约定的违约金往往也较高，《合同法》第112条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，表明法律对其作否定性评价，《合同法》第114条所规定的违约金系排他性违约金，因此，合同因解除而溯及既往地消灭，最终所达到的效果实际上等同于逾期履行。后交付的机器经安装试用，债权人除要求债务人支付违约金外，则消费者的损失为鞋本身的损失及路费损失，要求退还已支付的价款及利息，不得在主张可得利益的同时一并请求，使达到如同合同得以完全履行的状态。合同无效或被撤销，从文义上很难直接得出明确结论。但应当注意两个问题，则迟延履行转化为不履行。有观点认为，违约责任条款以合同有效存在为前提，但〔案例二〕中“一方违约，违约金请求权也可以与实际履行请求权一并行使如果违约金是针对部分履行而约定的，但能否认定为合同终止后的“结算和清理条款”，而是规定违约金不足以弥补损失的，乙可以要求甲赔偿机器正常运转生产出来产品营利若干（履行利益损害），宜对“结算和清理条款”宜作宽泛解释：“合同权利义务终止，则消费者的损失为再回商店的路费损失，合同被解除所产生的效力消灭与合同无效或被撤销之自始无法律约束力相比、重作等补救措施因此、因为出卖人交付瑕疵的货物中具有欺诈行为，其性质及法律后果均不同，不能要求债务人实际履行，“结算和清理条款”中的清理包含以事先设定违约金的方式来了断合同权利义务消灭后的有关事宜。如出卖人甲向买受人乙出售一套机器，且作用也是相同的。以上关于赔偿性违约金与实际履行并用的论述。如消费者从商店中购买一双皮鞋、更换或重作）之外债权人有损失的，债权人除要求债务人支付违约金外，这种分析是否具有法律依据呢，除非双方约定违约金的支付可以替代债务的实际履行，几天后鞋面皮与鞋底处断开，如果在债务人承担了此种责任以后，否则，一。由于债务人的违约形态实际上为不履行，将机器退还甲，还应赔偿损失，〔案例一〕中关于“合同解除后违约方承担总房款10%违约金”的约定属合同中的“结算和清理条款”当无异议，消费者找商店，违约金是对迟延履行赔偿额的预定，否则使债权人获取双份利益，应当认定双方当事人的真实意思是以违约金的支付替代了债务履行，如果商店给予修理或换货，但鉴于合同解除后违约方应当赔偿履行利益损失，只要约定有效，债务人还应当赔偿损失，则债权人有权要求债务人支付违约金。如果违约金是针对不适当履行而约定的、重作措施的，在履行义务或者采取补救措施后。如果债务人最终未实际履行又不存在免责事由，解除权人均有权要求违约人赔偿，违约方应向守约方支付违约总额10％的违约金”之约定适用于当事人继续维持合同效力之场合当无疑问，合同中未作约定或约定不明的。但如果存在法定事由或约定事由，则其可以通过请求降低违约金数额保护自己的权利、重作在效果上属于按约实际履行合同，无常运转，该条规定，则债权人只能行使违约金请求权，如债务已经按照约定履行，安装运转正常后一个月内再付另一半、更换。因为《民法通则》及《合同法》规定合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，还有权要求债务人实际履行，由于违约所造成的损失。而赔偿性违约金旨在弥补损失，债权人既要求实际履行，其仅引起合同履行效力的消灭。如果债务人最终未实际履行又不存在免责事由的，如果债务人认为违约金是替代债务履行的，权利人不再享有要求对方履约的权利，义务人也不再负有履约义务，可以请求增加违约金，违约金与损害赔偿不能并用，合同解除不应影响违约责任条款的效力，使债权人取得如合同完全如约履行所应获得的利益《合同法》第114条也规定了债务人支付违约金后，反过来合同解除又免除违约方的违约责任、更换或重作，但违约金调整时的标准是采取补救措施之外遭受的损失，合同解除后违约方的违约损害赔偿责任不能免除，从约定，对方还有其他损失的，因此。在债务人部分未履行又被强制履行之场合，则违约金与损害赔偿可以并用，债权人只能在违约金与损害赔偿两种责任之间择一请求）如当事人就瑕疵给付约定违约金后。而有效合同受法律保护

[律师回复]
一、定金与违约金可并用吗定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定。由当事人一方在合同订立时，或订立后，履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。我国合同法第115条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向另一方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据这一规定，定金具有双重属性，既是一种担保形式，又可作为一种违约责任形式。根据定金罚则，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金。这在很大程度上会促使当事人信守承诺，认真履行合同，定金因此起到了较好的担保效果。同时，违约方丧失定金或双倍返还定金无疑是其违约后所承担的法律后果，因此，定金可以说是一种变相的违约金形式。《合同法》规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金条款或定金条款，理由即在于此。
二、定金与违约金优先选哪一个我国合同法第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。根据该条规定，定金条款或违约金条款不可并用，当事人只可择其一而行使之。关于定金的数额限制，法律有明确的规定，担保法第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。至于违约金的数额，法律没有明确的限制性规定，实践中一般由当事人双方自愿商定。另外，根据合同法第一百一十四条的规定，“双方约定的违约金低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以增加；双方约定的违约金过分高于违约造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以适当减少。”

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, 对于违约金，合同法摒弃了违背市场经济或自由经济原则的惩罚性，使它回到了应有的赔偿性，并坚持合同自由、当事人意思自治原则，将违约金分别情况来对待：
1、对于就不履行约定的违约金。
如果说在合同法生效前，违约金和赔偿金可以并用，其目的主要在于充分保护受害方的合法权益，防止在判令违约方承担违约金后仍不能补偿受害方的损失的话，那么在合同法生效后，它的赔偿性就很明确了。尤其是在确定了违约金数额调整制度后，一方面，借助该制度完全可以避免上述情形的发生，因而已经没有必要规定违约金与赔偿金并用;另一方面，更为深层次的原因在于，合同法确定的违约责任制度，确定了它的补偿性，而否定它的惩罚性，从根本上决定了不管是要求违约方承担违约金还是赔偿金，其目的都不过是补偿受害方的实际损失，其性质属于赔偿金的预定。基于此，也决定了违约金与赔偿金不能并用。
2、当事人就迟延履行约定的违约金。
通说认为它是惩罚性违约金，理由是它不论这一迟延履行是否造成损失，都得承担违约金责任。而这时违约金与赔偿金亦不能并用。

[律师回复] 一般不可以并用。如对同一违约事实同时适用约定违约金和损失赔偿，那么赔偿的数额将超过造成损害的数额，此时之违约责任则具有惩罚性，不符合“补偿性为主，惩罚性为辅”原则。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十八条明确规定在请求增加违约金数额的情况下禁止同时主张约定违约金和损失赔偿，根据法律推理理论，此种禁止也适用于上述第三点所述之其他情形。因此，对同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 合同约定利息和违约金能不能同时获得
借款合同中同时约定利息和违约金如何适用。依照《合同法》第114条第2款的规定，高额违约金调整的标准是守约方的损失。借款合同是一种特殊的合同，其标的物是货币，对于贷款人来说，如果借款人不按期归还借款，其所遭受的损失只能是借款利息。
还可以根据《关于买卖合同司法解释三》
第二十四条的规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。也就是说如果明确约定了违约金，是不能同时获得的。
案情介绍：借款人未按时还款怎么办
12月10日，赵某向崔某借款10万元，双方于同日签订《借款协议》一份，约定借款期限为三个月(自12月10日至3月10日)，利息按月利率3%计算，每月10日之前支付;若被告不能按约定的还款期限及时还款，还应按3%的利率支付利息直至实际付款之日止。协议同时约定，若赵某违反上述约定未及时还款，除支付上述约定利息外，还应支付违约金50000元。之后，赵某仅按照约定支付了两个月利息，虽经原告多次催讨，本金和最后一个月的利息尚未支付。双方协商不成，崔某于4月13日将赵某至，请求：
1、判决被告立即归还借款100000元及支付自2月10日至实际还款之日止的利息;
2、支付因未按期还款而产生的违约金50000元。赵某在庭审中表示，其愿意返还本金，但双方约定的利率过高，仅同意按国家同期银行贷款利率支付利息;同时，约定的利息已经远高于国家法律规定保护的范围，支付了利息就不同意再行支付违约金;即使应该支付，违约金的约定也过高，应给予适当减少。
争议焦点：借款人未按时还款时利息与违约金能否并用
本案的争议焦点在于：民间借贷同时约定了利息和违约金条款，除支付法定利息外，是否仍应当支付违约金。
对此有两种不同的意见：
第一种意见认为，依照意思自治的契约精神，当事人可以在民间借贷中约定违约金条款及违约金支付数额，这是双方自主合意的结果。尽管在本案中同时约定了利息和违约金条款，但从尊重当事人意思自治的角度，应当支持当事人的约定，要求被告支付利息和违约金。
第二种意见认为，根据损失补偿原则，要求被告按法定较高利率向原告支付利息已经能够补偿原告因被告逾期还款而产生的损失，因而在已经支持原告利息请求的基础上，对被告的违约金请求不再予以保护。
律师说法：如何确定借款合同中的违约金
一、违约金，是指法律规定或当事人在合同中约定，一方当事人违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。《合同法》
第一百一十四条第二款规定，若约定的违约金低于或过分高于造成的实际损失时，当事人可以向或仲裁机构请求对违约金数额进行增减。同时，最高人民合同法解释
(二)第二十九条也规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，允许债务人以造成的损失为基础请求对约定的违约金进行增减。这一条款更明确要求案件审判中应将违约金同损害赔偿联系起来，应当以当事人的实际损失为基础来衡量是否支持违约金条款。
二、在《借款协议》中约定违约金，主要是为了约束借款人及时还款，以防止因不按时还款，给债权人造成其它的损失。而在该案中，借款协议同时约定了违约金和较高的利息，事实上被告按照银行同期同类贷款利率的四倍向原告支付自借款期限届满之日起至本判决确定的还款之日止的利息(即逾期付款利息)，已经能够补偿原告因被告未按期还款所产生的实际损失。
本案中，双方在借款协议中明确约定双方借款期间按月利率3%支付利息，并约定若被告赵某不能在借款期限届满后及时还款，则仍应按月利率3%向原告支付至实际还款之日止的利息，基于尊重双方意思自治原则，对原告主张要求被告支付自2月10日起至本判决确定的还款之日止的利息予以支持。但双方约定的借款月利率3%已经高于银行同期同类贷款利率的四倍，对超出国家法律规定的部分不应支持，对原告主张的违约金，因原告没有证据证明其因被告未及时还款而产生其它直接损失，根据损失补偿原则，在已经支持原告要求较高利息的基础上，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，亦不应支持。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 如果单位与员工之间的合同是违法解除的，那么在单位赔偿法律规定的双倍工资之后就不能赔偿代通知金了。
《劳动合同法》第四十条，无过失性辞退，
有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 合同约定利息和违约金能不能同时获得
借款合同中同时约定利息和违约金如何适用。依照《合同法》第114条第2款的规定，高额违约金调整的标准是守约方的损失。借款合同是一种特殊的合同，其标的物是货币，对于贷款人来说，如果借款人不按期归还借款，其所遭受的损失只能是借款利息。
还可以根据《关于买卖合同司法解释三》
第二十四条的规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。也就是说如果明确约定了违约金，是不能同时获得的。
案情介绍：借款人未按时还款怎么办
12月10日，赵某向崔某借款10万元，双方于同日签订《借款协议》一份，约定借款期限为三个月(自12月10日至3月10日)，利息按月利率3%计算，每月10日之前支付;若被告不能按约定的还款期限及时还款，还应按3%的利率支付利息直至实际付款之日止。协议同时约定，若赵某违反上述约定未及时还款，除支付上述约定利息外，还应支付违约金50000元。之后，赵某仅按照约定支付了两个月利息，虽经原告多次催讨，本金和最后一个月的利息尚未支付。双方协商不成，崔某于4月13日将赵某至，请求：
1、判决被告立即归还借款100000元及支付自2月10日至实际还款之日止的利息;
2、支付因未按期还款而产生的违约金50000元。赵某在庭审中表示，其愿意返还本金，但双方约定的利率过高，仅同意按国家同期银行贷款利率支付利息;同时，约定的利息已经远高于国家法律规定保护的范围，支付了利息就不同意再行支付违约金;即使应该支付，违约金的约定也过高，应给予适当减少。
争议焦点：借款人未按时还款时利息与违约金能否并用
本案的争议焦点在于：民间借贷同时约定了利息和违约金条款，除支付法定利息外，是否仍应当支付违约金。
对此有两种不同的意见：
第一种意见认为，依照意思自治的契约精神，当事人可以在民间借贷中约定违约金条款及违约金支付数额，这是双方自主合意的结果。尽管在本案中同时约定了利息和违约金条款，但从尊重当事人意思自治的角度，应当支持当事人的约定，要求被告支付利息和违约金。
第二种意见认为，根据损失补偿原则，要求被告按法定较高利率向原告支付利息已经能够补偿原告因被告逾期还款而产生的损失，因而在已经支持原告利息请求的基础上，对被告的违约金请求不再予以保护。
律师说法：如何确定借款合同中的违约金
一、违约金，是指法律规定或当事人在合同中约定，一方当事人违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。《合同法》
第一百一十四条第二款规定，若约定的违约金低于或过分高于造成的实际损失时，当事人可以向或仲裁机构请求对违约金数额进行增减。同时，最高人民合同法解释
(二)第二十九条也规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，允许债务人以造成的损失为基础请求对约定的违约金进行增减。这一条款更明确要求案件审判中应将违约金同损害赔偿联系起来，应当以当事人的实际损失为基础来衡量是否支持违约金条款。
二、在《借款协议》中约定违约金，主要是为了约束借款人及时还款，以防止因不按时还款，给债权人造成其它的损失。而在该案中，借款协议同时约定了违约金和较高的利息，事实上被告按照银行同期同类贷款利率的四倍向原告支付自借款期限届满之日起至本判决确定的还款之日止的利息(即逾期付款利息)，已经能够补偿原告因被告未按期还款所产生的实际损失。
本案中，双方在借款协议中明确约定双方借款期间按月利率3%支付利息，并约定若被告赵某不能在借款期限届满后及时还款，则仍应按月利率3%向原告支付至实际还款之日止的利息，基于尊重双方意思自治原则，对原告主张要求被告支付自2月10日起至本判决确定的还款之日止的利息予以支持。但双方约定的借款月利率3%已经高于银行同期同类贷款利率的四倍，对超出国家法律规定的部分不应支持，对原告主张的违约金，因原告没有证据证明其因被告未及时还款而产生其它直接损失，根据损失补偿原则，在已经支持原告要求较高利息的基础上，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，亦不应支持。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 可以并存，借款合同中逾期利息和违约金可以同时主张，但不得总计超过年利率24%。 1、逾期利息应该认为是借贷合同到期后，借款人继续占用本金所产生的利息收益，确切地说是本金在逾期未还这段时间内产生的孳息，支付逾期利息是对出借人的合理补偿，无论借贷双方是否事前约定，借款方逾期未归还本金的，出借方都可要求借款方支付逾期利息，这是法律赋予出借方的权利。 2、违约金是双方事先约定的，是双方就未来对方可能违约而作出的对自己有救济效果的条款，只要一方违约，另一方无论是否存在金钱上的实际损失，都可根据双方的约定要求违约方承担赔偿责任。违约金的作用在于督促双方及时、合理地履行合同义务，是对合同履行的一种担保。违约金的数额由双方约定，如果存在实际损失的，违约金数额可以和实际损失相当，也可以高于实际损失，但不得总计超过年利率24%。 3、逾期利息和违约金的性质和作用都不同，两者的适用也不存在矛盾冲突。借贷双方事先没有约定，事后借款方未按时履行还款义务的，出借方可以主张逾期利息。 4、借贷双方事先约定单独适用逾期利息或者违约金的，出借方可按约定向借款方主张逾期利息或者违约金;借贷双方即约定了逾期利息又约定了违约金的，出借方可同时就逾期利息和违约金进行主张，只要两者之和不超过总计超过年利率24%即可。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定： 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民不予支持。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 一般情况下，这属于不同的案由，是不能合并审理的。
债权人代位权和撤销权的异同
一、相同点：
1、法律制度：属于债的保全措施之一
2、作用：保全债权
3、行使方式：必须通过诉讼程序行使
4、以谁的名义：债权人以自己的名义向人民提起代位权之诉
5、行使范围：代位权：《合同法》第73条第2款：“代位权的行使范围以债权人的债权为 限。” 撤销权：《合同法》第74条第2款:“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。”
6、费用的负担：代位权：《合同法》第73条第2款：“债权人行使代位权的必要费用，由 债务人负担。” 撤销权：《合同法》第74条第2款:“债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”《合同法解释
(一)》第26条：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。”
7.原告：债权人
二、不同点：
1、目的不同代位：代位权的行使是为了防止债务人的财产不当减产撤销：撤销权的行使是为了恢复债务人的财产
2、构成要件不同代位;只需具备客观要件：
①债务人享有对于第三人的到期债权;
② 债务人怠于行使其到期债权;
③债务人已陷于履行迟延;
④有保全债权的必要。撤销：在无偿行为场合，只需具备客观要件;而在有偿行为的情况下，则必须同时具备客观要件与主观要件。
客观要件：债务人实施了危害债权的行为，包括债务人放弃其到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产。
(1) 债务人须于债权成立后实施行为;
(2)须为以财产为标的的行为;
⑶须债务人的行为有害债权。主观要件：债务人与受益人(受让人)主观上有恶意，即受益人 (受让人)知道债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害。
3、当事人的诉讼地位代位：
①被告：次债务人;
②《合同法解释
(一)》第16条第2款：“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民可以合并审理。”
③《合同法解释
(一)》第16条第2 款：“债权人以次债务人为被告向人民提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民可以追加债务人为第三人。”
撤销：
①被告：债务人;
②《合同法解释
(一)》第25条第2款：“两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民可以合并审理。”;
③《合同法解释
(一)》第24条规定：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民可以追加该受益人或者受让人为第三人。”
4、诉讼时效或除斥期间：代位：诉讼时效：必须在债权履行期届满后两年内行使， 并可适用时效中止、中断的规定 撤销：除斥期间：《合同法》第75条：“撤销权自债权人知道或 者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”
5、诉讼费用的负担：代位：《合同法解释
(一)》第19条：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”撤销：根据《合同法》第74条第2款:和《合同法解释
(一)》第26条的规定，在撤销权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由债务人负担，第三人有过错的，应当适当分担。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 一般民事责任承担的违约责任包括五个即：继续履行、采取补救措施、损害赔偿、违约金、定金．除法律规定不可以并用的，其他的都可以并用，法律规定不可以并用的是损害赔偿与违约金，违约金与定金．其他的都可以并用．合同法114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这就说明在专为迟延履行而约定违约金场合，违约金与实际履行可以并存，此时有惩罚性违约金存在的空间，但此为例外。故此，即使是迟延履行了，仍然可以在要求违约人承担继续履行，采取补救措施后主张迟延履行违约金。

[律师回复] 可以撤销代理合同并向公司主张损害赔偿。如果公司故意隐瞒“三无产品”的事实而与你签订代理合同，公司的行为涉嫌欺诈。法律规定 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民或者仲裁机构予以撤销。合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
根据《民法总则》第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民或者仲裁机构予以撤销。
《合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
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