担保人在什么时候行使追偿权

最新修订 | 2024-03-04
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专家导读 在现实生活中,很多人常常因为对法律知识了解的很少,而导致自己没有办法去维护自己的合法权益。所以我们需要多多了解一些于自己息息相关的法律知识,本篇文章为您整理了一些关于担保人在什么时候行使追偿权的法律知识,请阅读文章详细内容了解。
担保人在什么时候行使追偿权

一、担保人在什么时候行使追偿权

担保人在按照约定承担了担保责任的时候行使追偿权,债务人不履行其到期债务的,担保人根据合同的约定承担了其担保责任之后有权向债务人进行追偿,担保人享有债权人对债务人的权利

民法典》第七百条

证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。

第六百九十一条

保证的范围包括主债权及其利息、违约金损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的,按照其约定。

二、反担保人能向担保人追债

反担保人不可以向担保人追债。担保人还债后可以要求反担保人追偿。

反担保人是指为债务人担保的第三人,为了保证其追偿权的实现,要求债务人提供的担保。为了防止债务人在履行还款义务时下落不明或无法履行还款义务,在担保人承担了担保责任后却无法得到有效的追偿,而再设置的一个保证担保人追偿权的反担保人,来对担保人的追偿权有效行使进行担保。当担保人履行了担保责任,可向债务人追偿,也可要求反担保人代债务人偿还担保人已承担的担保责任。

《民法典》第六百八十九条

保证人可以要求债务人提供反担保

《民法典》第三百八十七条

债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权

第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

三、反担保人可以向担保人追债吗

反担保人不可以向担保人追债。担保人还债后可以要求反担保人追偿。

反担保人是指为债务人担保的第三人,为了保证其追偿权的实现,要求债务人提供的担保。

为了防止债务人在履行还款义务时下落不明或无法履行还款义务,在担保人承担了担保责任后却无法得到有效的追偿,而再设置的一个保证担保人追偿权的反担保人,来对担保人的追偿权有效行使进行担保。

当担保人履行了担保责任,可向债务人追偿,也可要求反担保人代债务人偿还担保人已承担的担保责任。

《民法典》第六百八十九条

保证人可以要求债务人提供反担保。

《民法典》第三百八十七条

债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

希望通过上面文章中的法律知识,应该已经帮助您解决担保人在什么时候行使追偿权相关的法律问题了。其实生活中处处都存在着法律方面的问题,所以我们应该多了解一些法律知识,这样就能避免在遇到法律问题时不知道如何去解决了。看完上文内容如果您的问题仍未得到解答,可以点击下方“立即咨询”按钮在线咨询专业律师

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债权债务
担保贷款担保人可以使用公积金吗
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 办理住房公积金贷款必须找人担保,这是为了防范公积金贷款的风险,公积金贷款期限比较长(最长9年),风险较大,贷款期间可能会出现各种变故,如果借款人在贷款后出现较大变故,导致其不能正常偿还贷款,这样会给资金回收带来极大的风险,影响住房公积金的安全运转为了确保发放贷款的安全性,必须要求借款人提供担保以自然人做住房公积金担保人的,住房公积金贷款担保人必须符合下列条件:
1、具有完全民事行为能力;
2、具有本地城镇常住户口或有效居留身份,收入相对稳定;
3、连续正常缴存住房公积金6个月以上且其帐户内有1年以上缴存额;
4、无公积金贷款余额及其它不良债务;
5、在借款人未全部偿还贷款本息期间不得提取住房公积金或申请住房公积金贷款;
6、住房公积金担保人年龄加担保贷款期限不得超过法定的退休年龄自然人住房公积金担保人应提供担保人身份证件、户口簿,收入证明及住房公积金帐号,并与受托银行签订保证合同如果为朋友当了公积金贷款担保人,则自己不能再次申请公积金贷款,只有等到贷款人将贷款还完了,自己才能贷款并且一般情况下,缴纳了住房公积金的每个人只能当一个人的住房公积金贷款担保人,最多不能超过两人(含两人)的担保人,如果自己还要再次成为他人住房公积金贷款担保人,只有在贷款人的确找不到第二个担保人,且贷款额度不能超过12万元的情况下才可以个人也可以二次申请住房公积金贷款,但必须在上一次公积金贷款偿还完毕后,次月才可申请二次贷款另外,住房公积金贷款,从申请到贷款发放,市住房公积金中心承诺在5个工作日内完成受理、审批手续,加上到银行办理抵押借款手续,最长不超过15个工作日职工办理了住房公积金贷款后,夫妻双方的住房公积金账户就随着贷款的发放而自动冻结,办理了住房公积金贷款的缴存人,在贷款期间内都不能支取个人账户上的余额,只能在贷款期满后有购、建、修房的方能支取公积金希望通过上面的内容您能对于担保贷款担保人相关的问题有更加深入的了解如果您情况比较复杂,本网站也提供律师在线咨询服务,欢迎您进行法律咨询
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担保人承担责任后可否向其他担保人追偿
[律师回复] 1、共同担保时,担保人之间应约定相互追偿条款及承担的份额 根据《民法典》及司法解释规定,只有共同担保人之间有明确约定可以互相追偿权及相应承担的份额时,承担了担保责任的担保人才可以主张其他担保人按照约定承担相应的担保份额,如果仅约定相互追偿权但未约定分担份额的,则各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分,如有两名担保人的则各承担二分之一的比例份额。 2、提供担保时应当与债务人明确是否存在其他担保人,要求各担保人在同一份担保合同上签字、盖章或按手印 有些时候,债务人在为债务人债务提供担保时,并不清楚是否还存在其他担保人,此时应当与债务人核实是否存在其他担保人,如果存在而又无法就相互追偿权条款达成一致时,建议要求各担保人在同一份担保合同上签字、盖章或按手印,司法实践中,即便未约定相互追偿条款,也会认定各担保人之间构成连带责任,相互之间具有追偿权。 3、担保人相互追偿范围仅为承担担保责任的担保人向债务人不能追偿的部分 担保人承担担保责任后,有权向债务人追偿,但是在存在担保人可以相互追偿情形时,承担了担保责任的担保人应当先就其承担部分向债务人进行追偿,穷尽各种方式无法追偿时,如名下无可供执行财产或已破产清算等,才可以就不能追偿的部分要求其他担保人承担相应份额。
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担保人行使追偿权的时效是多长时间
我们的衣食住行,因为有了法律规则才能更好的保障我们各自的权益不被侵害,我们的生活是离不开法律的,因此应该提高对法律知识的了解和认识,避免在遇到法律问题无法维护自己的合法权益。也许您现在面临着担保人行使追偿权的时效是多长时间的问题,希望本篇文章的内容能够帮助到您。
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债权债务
反担保追偿权诉讼时效
[律师回复] 对于反担保追偿权诉讼时效这个问题,解答如下, 反担保追偿权诉讼时效
一、反担保追偿权诉讼时效
担保追偿权是指担保人为债务人向债权人履行债务或者承担责任之后,享有向债务人追偿的权利。从担保追偿的定义可以看出,追偿权必须是在担保人承担担保责任之后才能够行使,如果担保人并没有向债权人履行债务或者承担任何责任,担保人是不能够要求债务人提前偿还的。
但是在保证这种担保方式中,存在一种例外情形,即保证人追偿的权优先行使。根据《担保法》第32条、《企业破产法》第51条的规定,当人民受理债务人的破产案件后,债权人没有申报债权的,保证人可以参加破产财产的分配,预先行使追偿权。如果保证方式为连带共同保证的,各保证人作为一个主体申报债权。
担保人在行使追偿权时还应当注意诉讼时效的限制。根据《担保法解释》第42条的规定,担保人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起2年内。同时《担保法解释》第21条规定,主债务诉讼时效期间届满的,担保人享有主债务人的诉讼时效抗辩权;担保人未主张前述诉讼时效抗辩权的,承担保证责任后,不得向主债务人行使追偿权,除非主债务人同意给付。
综上,担保人在行使追偿权一般是在向债权人履行债务或者承担责任之日起2年内行使,同时要主要主债务的诉讼时效的限制。当然,追偿权的诉讼时效也适用诉讼时效中断和中止的规定。
二、反担保成立的条件
反担保的成立需具备下列几个条件:
1、第三人向债权人提供了担保。由于反担保依附于担保而存在,反担保合同也不能脱离于担保合同而单独存在。如果第三人没有向债权人提供担保,那么第三人也就不能要求债务人向其提供反担保。担保是反担保产生的前提和基础,反担保是担保的发展。
2、债务人或者债务人以外的其他人向第三人提供担保。只有在第三人为债务人向债权人提供担保后,债务人或债务人之外的人再向第三人提供担保,才能称之为反担保。债务人之外的其他人向第三人提供的反担保既可以是保证担保,也可以是抵押担保或者质押担保。
3、只有在第三人为债务人提供保证担保、抵押担保和质押担保时,第三人才能要求债务人向其提供反担保。也就是说,在反担保法律关系中,只有保证、抵押和质押这三种担保形式才能同时产生三方法律关系主体,因此,反担保只能存在于保证、抵押和质押之中,而不能存在于留置和定金中。
4、需符合法定形式。债务人与第三人之间的反担保行为不仅要求双方当事人意思表示一致,而且还要通过一定的法律形式表现出来,这种法律形式一般为书面合同。在抵押合同和质押合同中,单纯订立书面合同还不能使抵押担保和质押担保设立,当事人还需到法律法规规定的相应部门办理抵押物登记和权利质押登记或动产交付手续后,抵押权和质押权才成立。
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担保人是否可以行使撤销权
[律师回复] 您好,针对您的担保人是否可以行使撤销权问题解答如下, 一种观点认为,合同法第54条规定 下列合同,当事人一方有权请求人民或者仲裁机构变更或者撤销:
(一)因重大误解订立的;
(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民或者仲裁机构不得撤销。担保人只有在承担了担保责任后,方具备债权人的地位,在此之前,不能说债务人的行为侵害了担保人的“债权”。因此,担保人不能成为撤销权行使的主体。
另一种观点则认为:担保人对债务人而言,在其未承担担保责任之前,虽不享有债权,但担保人毕竟承担着财产损失的风险,极有转化为债权的可能。
而且,根据撤销权设立的宗旨,债权人在其债权设有担保时,因其债权不致于因债务人的行为受到损害,不必行使撤销权,这样,担保人的权益就无法得到法律上的保障,这对担保人是极不公正的。同时,《破产法》中赋予担保人在一定条件下的债权人地位,由此也可以认定担保人在特定条件下是能够行使撤销权的。
破产法的撤销权与破产法外的撤销权是应当区分的,不能援引破产法上的规定来对债权法撤销权的适用进行推论。不赋予担保人撤销行使的主体资格,虽可能会造成担保人的权利受到损害,但撤销权旨在保障债权人的权益,担保人的权益只能在担保法中予以明确。我国担保法中未规定担保人的催告权和担保责任免除请求权,这是担保法中的欠缺,但不能因担保法的立法问题影响撤销权制度本身的规定性。因此,担保人不享有撤销权应是与现行立法和撤销权制度的宗旨相吻合的。
反担保合同追偿是怎么的
[律师回复] 您好,针对您的反担保合同追偿是怎么的问题解答如下, 反担保合同追偿是如何的
反担保合同追偿案例简介
李三因养殖生猪需资金购买饲料,于8月28日,与国家开发银行股份有限公司、三台新希望农牧融资担保有限公司(“担保公司”)共同签订《国家开发银行股份有限公司人民币资金借款、保证合同》约定国开行向李三出借资金人民币48万元,借期一年。李甲以与李乙共有的位于荣昌县昌元镇广场路奥林水岸A幢14-2房屋为李三提供反担保。借款期满,李三因养猪场破产,无能力偿还贷款。担保公司向国开行代偿之后,以追偿权纠纷李
三、李甲、李乙。另需说明的是,李甲、李乙是夫妻,但李乙没有在任何合同文本上签字。担保公司虽然签订了抵押合同,但没有办理抵押登记手续。
本案的争议焦点是李甲与担保公司签订的反担保抵押合同是否对李乙有效。
不同观点和理由
一种观点认为,李甲、李乙二人是夫妻,李甲的行为当然地能够代理李乙。因此,李甲签订抵押合同的效力当然及于李乙。另一种观点认为,李甲、李乙虽然是夫妻,但房产抵押属于重大财产处分行为,未经过李乙确认的李甲单方面行为并不对李乙产生效力,且该抵押并未登记,李乙无从了解该抵押行为的具体内容。因此,李甲签订抵押合同的效力不对李乙产生拘束力。
笔者同意第二种观点。
首先、表见代理不成立
表见代理是指虽无代理权但表面上足以使人相信有代理权而需由本人负授权之责的代理。表见代理的代理权有欠缺,本来属于无权代理,因本人行为造成表面上使他人相信有代理权存在,在善意相对人的信赖利益和本人利益之间,信赖利益涉及交易安全,较本人利益更应保护,因此,表见代理发生有权代理的效果。《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”的规定,就是表见代理发生有效代理效果的法律规定。认定是否属于表见代理,主要从以下构成要件分析:一是行为人以被代理人的名义与相对人实施“代理”行为。如果行为人不是以被代理人的名义实施了“代理”行为,则不构成表见代理;二是客观上必须具有使相对人相信行为人有代理权的情形,也就是本人有作为或者实施某种表示,使相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权。如交付印章给行为人保管,或者把盖有印章的空白合同交付行为人,行为人以本人名义与第三人订立合同时,根据行为人握有本人印章的事实,即可以相信行为人有代理权;三是相对人系基于善意且无过失,而信赖行为人有代理权。
就本案而言:
1、李甲没有代理李乙的意思表示。“代理”是指行为人以被代理人的名义作出民事法律行为,效力归属于被代理人的民事制度。如前所述,根据担保公司所提供的证据材料,李乙没有在合同上签字。合同是李甲一人的签字,且李甲没有代李乙在合同上签字。李甲没有代理李乙的意思表示。
2、担保公司没有理由相信李甲具有代理权。担保公司明知该房产属于夫妻共同财产,也熟知涉及夫妻共同房产的合同需要夫妻二人共同签字或一方取得另一方的授权。担保公司也是如此要求李三夫妻二人签订合同的。担保公司没有理由相信李甲具有代理李乙的权利,相反担保公司明知李甲没有代理权。
3、担保公司签订合同不是出于善意,反而具有法律上的过错。如前所述,担保公司不是善意相对人。担保公司不履行审查与注意义务,怠于行使催告权,不依法办理抵押权登记公示手续,其行为具有过错。
因此, “表见代理”显然不成立。
担保公司在明知该房产是夫妻共同财产的情况下,不能依据善意取得的法律规定主张其权利,也不能依照该婚姻法司法解释当然地认为李甲能够代理李乙处分夫妻共同财产。
最后、担保公司的抵押权不成立
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担保人行使追偿权的时效是多久
在现实生活中,很多人常常因为对法律知识了解的很少,而导致自己没有办法去维护自己的合法权益。所以我们需要多多了解一些于自己息息相关的法律知识,本篇文章为您整理了一些关于担保人行使追偿权的时效是多久的法律知识,请阅读文章详细内容了解。
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债权债务
债务担保担保人还债后该如何向债务人追回
[律师回复] 对于债务担保担保人还债后该如何向债务人追回这个问题,解答如下,
一、相关法律概念:追偿权
保证,指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保,是典型的人保、典型的约定担保。即保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
追偿权行使时间保证人行使追偿权的时间应在其向债权人承担保证责任后。而且保证责任的承担在主债务履行期届满前还是届满后并不影响追偿权的成立。
二、追偿范围
保证人行使追偿权的范围是其所承担的保证责任的范围:主债务及其利息;债和办逾期履行债务的违约金或损害赔偿金;承担保证责任所支出的必要费用,如运费等清偿费用、诉讼费用等;保证人清偿之日起的本金利息;保证人在承担保证责任过程中所受到的损害等。
三、预先行使追偿权
保证人一般在清偿债务后,才可行使追偿权。但在特殊情况下,保证人可预先行使追偿权。担保法第32条规定:“人民受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。”
四、承担保证责任怠于通知
保证人承担保证责任后应及时通知债务人,如怠于通知,造成债务人又向债权人履行债务的,保证人不能行使追偿权,要求债务人向自己履行债务。而只能向债权人主张返还不当得利。
五、抗辩权不行使的责任
保证人在承担保证责任时享有债和办所享有的抗辩权,如其在承担保证责任时怠于行使债务人对债权人的抗辩,而作出大于债务人应承担债务范围的清偿,以及支出非必要的费用,使得债务范围扩大,对扩大部分,保证人丧失追偿权,债务人有权在被追偿时对保证人提出抗辩。
六、其他保证人
共同保证中的已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。连带保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民不予支。
七、诉讼时效
保证人行使追偿权也受到诉讼时效的限制。如保证人自向债务人承担保证责任之日起二年内未行使追偿权,又没有诉讼时效中断和中止的事由,其不得再以诉讼或者仲裁方式对债务人行使追偿权。
八、追偿方式
保证人在判决书中明确享有追偿权,保证人承担保证责任后可直接申请执行,另行向要求主债务人偿还垫付款,人民不予支持。
九、追偿权丧失
保证人未向债权人主张诉讼时效抗辩的,无权向债务人追偿。
《诉讼时效》司法解释第二十一条:主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。
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违反担保法应如何追究责任
[律师回复] 您好,针对您的违反担保法应如何追究责任问题解答如下, 第二十三条 保证期间,保证人对未经其同意转让的债务,应当取得保证人书面同意,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,债权人未对债务人提讼或者申请仲裁的。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,按照约定,债权人依法将主债权转让给第三人的,应当取得保证人书面同意,保证人应当对全部债务承担责任。第三十二条 人民受理债务人破产案件后。第三十条 有下列情形之一的。第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的,保证人不再承担保证责任,按照约定依据《中华人民共和国担保法》规定,预先行使追偿权、违约金;债权人已提讼或者申请仲裁的。第二十二条 保证期间。第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同、胁迫等手段:
(一)主合同当事人双方串通。债权人放弃物的担保的,不再承担保证责任,债权人许可债务人转让债务的,未经保证人书面同意的,保证人不承担民事责任,按照约定,骗取保证人提供保证的,对于担保人具有以下责任。第三十一条 保证人承担保证责任后,该合同无效或者超出授权范围的部分无效;
(二)主合同债权人采取欺诈,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同另有约定的;债权人无过错的,保证人免除保证责任,保证人免除保证责任,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任,保证期间适用诉讼时效中断的规定:第三节 保证责任第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,由企业法人承担民事责任、损害赔偿金和实现债权的费用,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的。保证合同另有约定的。第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任,债权人未申报债权的,未约定保证期间的。第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证。保证合同另有约定的,承担保证责任,有权向债务人追偿,保证人可以参加破产财产分配
不安抗辩权在什么时候使用
[律师回复] 您好,关于不安抗辩权在什么时候使用这个问题,我的解答如下, 不安抗辩权在什么时候使用
主要有四种情况下可以行使不安抗辩权:一是经营状况严重恶化;二是转移财产、抽逃资金,以逃避债务;三是丧失商业信誉;四是有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
一、什么是不安抗辩权
不安抗辩权是民法中抗辩权的一种。根据我国合同法的规定,是指双务合同中,双方当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行的一方有确切的证据证明后履行方有丧失或可能丧失履行能力的情况下,可暂时中止履行的权利。
规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益,防止借合同进行欺诈,促使对方履行义务。不安抗辩权的行使条件如下:
(一)因同一双务合同互负债务,且两债务间具有对价关系。
(二)主张不安抗辩权的一方应当先履行债务,且其债务已届清偿期。如果履行期未届至,先履行方只能暂时停止履行的准备,无从停止履行。不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。是指
双方履行存在的时间顺序,即一方先履行,另一方后履行。
(三)先履行方有确切证据证明后履行方履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险。它包括三个要素:
1、后履行方丧失或可能丧失履行能力。根据我国合同法的规定,后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有:
①财产显形减少。包括经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务;
②丧失商业信誉;
③提供劳务或完成工作的合同中,债务人丧失劳动能力;
④给付特定物的债务中,该特定物丧失。
2、后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。
3、先履行方对事实负有举证责任。先履行方主张不安抗辩权,必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据,而不能凭自己的主观猜测。否则,将会因擅自中止合同履行而承担违约责任,从而使自己处于极为不利的地位。
二、什么情况下可以行使不安抗辩权
合同法规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:
(一)经营状况严重恶化;
(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
(三)丧失商业信誉;
(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。
中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。
由上文可知,有四种情况下可以行使不安抗辩权:一是经营状况严重恶化;二是转移财产、抽逃资金,以逃避债务;三是丧失商业信誉;四是有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
使用取保候审的条件有什么?
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 取保候审保证金的适用
取保候审保证金,是指公安机关对符合刑事诉讼法规定取保候审条件的犯罪嫌疑人决定取保候审时,责令犯罪嫌疑人为保证其不妨碍、不逃避刑事诉讼活动而交纳的一定数额的现金。取保候审保证金的适用是一项十分严肃的刑事强制措施,在刑事诉讼中,司法机关必须严格遵循新《刑诉法》的有关规定,做到准确限定保证金的具体适用对象,合理确定保证金收取的数额幅度,严格保证金的交纳、收取、处理方面的管理办法,使该项法律制度在运作过程中达到科学化、规范化的要求。
(一)具体适用对象的限定
根据新《刑诉法》第51条的规定,适用取保候审保证金的只能是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人或被告人,且他们还需符合以下条件:
1、可能判处管制、拘役或者适用附加刑的;
2、可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致于发生社会危害性的。
(二)保证金数额幅度的确定原则
长期以来,我国法律没有取保候审保证金的规定。实践中各类案件的社会危害程度不同,加之我国地域辽阔,各地经济发展水平各异,因此,保证金数额幅度难以做到划一。据此,笔者认为在把握保证金数额幅度时,应借鉴国外相关立法的合理规定,结合我国司法界在这方面进行探索和尝试的成功做法,在不悖于保证金“现实的担保性”和“可能的惩罚性”的立法本意的情况下,视保证风险的大小,按下列原则予以确定。
1、重罪高于轻罪原则
从刑法理论说,重罪的社会危害性应明显大于轻罪。相应的,犯罪嫌疑人、被告人可能受到的刑罚制裁就重,由此,司法机关对重罪嫌疑人、被告人决定取保候审可能承担的风险同时加大。因此,其保证金数额幅度应明显高于轻罪的保证金数额幅度。如:同为侵犯财产型犯罪,由于抢劫罪侵犯的是双重客体,在决定对涉案嫌疑人或被告人适用保证金取保候审时,其金额幅度就应高于一般盗窃案件的保证金幅度。
2、高收益者高于低收益者原则
公民经济收益的高低反映了特定社会成员的生活富裕程度。为使保证金制度在立法上的平等与司法上的公正达到尽可能的和谐与统
一,在对不同富裕程度的犯罪嫌疑人或被告人适用取保候审时,确定一个恒等的保证金指数,显属极为必要。对此,依笔者拙见,凡对有固定收益者决定适用保证金的,无论其收益的多寡,其数额幅度的确定,均应以其6个月实际收益总额上限,1个月实际收益总额为下限。对没有劳动性收益的,则可变通采用“人保”方式获得取保候审。对未成年犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审时,自然亦可视其有无收益,采用该项原则处理。
3、健康者高于体弱者原则
新《刑诉法》第65条第2款规定,“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人如果患有严重疾病、或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以采用取保候审……的办法”。这一规定潜在地表明了犯罪嫌疑人或被告人的身体健康状况对刑事诉讼活动可能造成的妨害程度。由此,我们可推论得出,身体健康者在被取保候审过程中不履行新《刑诉法》第55条规定保证义务应承担的责任可能较之重病、怀孕、哺乳者大。因此作为具有惩戒性的保证金的收取幅度,也相应较高。
(三)取保候审保证金的管理
保证金的管理活动包括保证金的交纳、收取和处理。它是取保候审保证金适用的重要环节,司法机关必须严格按照下列规定进行管理。
1、交纳
在侦查、、审判的不同刑事诉讼阶段需采用保证金形式决定取保候审的,由处于该诉讼阶段的案件承办机关根据职权责令提出。案件承办人(或合议庭)拟就的具体保证金数额应由上述机关的主管负责人签字批准。为便于执行,在向犯罪嫌疑人或被告人宣布责令前,应提前向其或愿代其交纳的近亲属或其他人足额收取确定的保证金现金(以人民币为法定交纳货币)。在向其宣布《取保候审决定书》的同时,责令其本人填写《取保候审保证书》(未成年人可由其法定监护人填写),以保证其在候审期间履行保证义务,方可对其执行取保候审。
2、收取
对收取的保证金要设立严格的财务管理制度:
(1)建立保证金专用帐户,由司法机关的财务部门单列科目。
(2)保证金的收取手续应当做到凭证齐全,单据完备。具体方式可采用三联专用收据,其中:一联交缴纳人收执,一联由案件承办人附案卷,一联存财务部门备查。
(3)收取的保证金应由主管负责人审核后 ,按金融管理规定,逐笔及时送缴开户银行统一存储,以备提取。
3、处理
保证金的处理,是决定保证金财产最终归属的法律行为。根据新《刑诉法》的规定,司法机关在刑事诉讼中将根据犯罪嫌疑人或被告人在取保候审期间的不同表现,分别作出退还全部保证金或没收全部保证金的决定。具体为:一种系犯罪嫌疑人违反保证义务的,由司法机关制作《没收保证金决定书》向其送达,并将其已交纳的保证金作为罚金收入,依法上缴国库,收据附案卷备查。另一种系犯罪嫌疑人或被告人在候审期间没有违反保证义务的,取保候审结束后,由前述机关向其退还全部保证金。
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个人辩护权在什么时候行使
辩护权一般在法院决定开庭审判之后就可以行使,对于被告如果没有委托辩护人的法院也会告知相关当事人可以委托辩护人的,这里就可以行使自己的辩护权利,可以在法庭上直接进行辩护。
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刑事辩护
土地使用权能不能抵押作为担保
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 土地使用权能否抵押作为担保
要看土地使用权的种类,如果是有偿取得的国有土地使用权,就可以依法转让、出租、抵押和继承。若是划拨土地使用权在补办出让手续、补缴或抵交土地使用权出让金之后,才可以转让、出租、抵押。
相关法律知识:
土地使用权抵押的前提及准备工作
1、土地使用权抵押必须以初始土地登记作为前提,领取土地使用证。
2、以划拨、租赁、入股方式取得的土地使用权,必须连同地上建筑物一同抵押。以出让方式取得的土地使用权,可以抵押。
3、土地使用权抵押应当进行地价评估。
(1)以出让方式取得的国有土地使用权,由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行评估,评估结果由抵押权人认可并经国土管理部门确认后,发放确认文件,并批准抵押;
(2)以划拨、出租、入股方式取得的国有土地使用权可按不同的用途、性质实行差额抵押,由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行评估,评估结果经土地管理部门确认,发放确认文件并批准抵押,核定出让金数额后,由抵押人和抵押权人签定抵押合同。
4、抵押人向土地管理部门申领《抵押许可证》。土地管理部门在《抵押许可证》上应根据不同的用地性质规定该宗地抵押率,最高抵押金额。同时在《抵押许可证》上注明“本证仅作为可以抵押之证明,在贷款,抵押协议签订后,应到国土部门办理抵押登记,未经登记的抵押行为无效”这一限制性条款。
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在什么情况下,持票人可以行使追索权?
[律师回复] 您好,关于在什么情况下,持票人可以行使追索权?这个问题,我的解答如下, 按照票据法的规定,持票人行使追索权有以下要求:

1)必须是在法定的情形出现时,才能行使追索权。这些法定的情形包括:

一,汇票被拒绝承兑。按照票据法的规定,远期汇票在到期日之前必须向票据记载的付款人提示承兑,在票据获得承兑后,持票人在到期日时可以要求付款人付款。如果付款人拒绝承兑,则该张汇票就无法取得付款,持票人的
第一次付款请求权就无法实现。在这种情况下,持票人就可以行使追索权。

二,承兑人或者付款人死亡或者逃匿。当这种情形出现时,持票人就无法行使第一次付款请求权,因而持票人可以依法行使追索权。但需要注意的是,汇票上记载的付款人在作出承兑前而死亡的,由于其还没有成为汇票的义务人,因此不承担票据义务。持票人也无须找付款人的继承人要求进行承兑,而直接向其前手行使追索权。

三,承兑人或者付款人被依法宣告破产。承兑人或者付款人因经营不善、资不抵债等原因,被依法宣告破产的,人民依法成立清算组,对其进行破产清算,承兑人或者付款人必须停止一切经营活动,失去处置自己财产的权利。这时候,持票人的第一次付款请求权不时能实现,在这种情况下,持票人就可以依法行使追索权。

四,承兑人或者付款人被依法责令终止业务活动。在承兑人或者付款人因违法行为,被有关部门责令停业或者关闭、吊销营业执照或者经营许可证时,承兑人或者付款人的业务活动必须停止,在这种情况下,持票人的第一次付款请求权也难以实现。持票人就可以依法行使追索权。

五,票据到期时,承兑人或付款人拒绝付款。需要注意的是,票据的持有人在票据到期之前请求付款而被拒绝的,或者到期没有去提示付款而超过付款期的,则不能行使追索权。其中,持票人在票据记载的期限内或法定的期限内,没有作出提示承兑或提示付款的表示的,就视为自动放弃追索权。

2)追索权的对象限定在出票人、背书人、保证人等票据债务人的范围内,也就是说,追索权只能向前手行使。

3)向前手行使追索权,不受顺序的限制,也就是说,可以向自己的直接前手行使追索权,也可以向其中的某一前手或者同时向部分、全部前手行使追索权。
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个人辩护权在什么时候行使
实际生活中我们可能会面临各种各样的法律问题,如果您现在正面临着关于个人辩护权在什么时候行使的问题不知道如何解决的话,可以通过下面文章内容来了解一些这方面的法律知识,希望可以帮助到您。
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刑事辩护
取保候审身份证是否可以使用
[律师回复] 对于取保候审身份证是否可以使用这个问题,解答如下, 取保候审期间身份证可以正常使用,只要不违反刑诉法第六十九条规定,《刑事诉讼法》第六十九条被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:
(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;
(二)住址、工作单位和联-系方式发生变动的,在二十四小时以内向执行机-关报告;
(三)在传讯的时候及时到案;
(四)不得以任何形式干扰证人作证;
(五)不得毁灭、伪-造证据或者串供。中华人民共和国居民身份证法》并未规定公民须随身携带身份证。这也是国际上的通行做法。身份证是证明居民身份的证件,本意是“为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份,保障公民的合法权益,便利公民进行社会活动”。如果我们没有身份证就不敢出门,每次离家前,就必须想想有没有带身份证,之后才能下楼打酱油、穿裤衩去游泳,感觉肯定不爽。身份证本意是“便利”公民进行社会活动。人民、人民检察院和公安机关可以根据案-件情况,责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定:
(一)不得进入特定的场所;
(二)不得与特定的人员会见或者通信;被取保候审人的义务。依据刑事诉讼法规定被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:
(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;
(二)住址、工作单位和联系方式发生变动的,在二十四小时以内向执行机关报告;
(三)在传讯的时候及时到案;
(四)不得以任何形式干扰证人作证;
(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。《中华人民共和国居民身份证条例实施细则》第十四条也明确规定:公民领取居民身份证后,因犯罪被刑拘或被逮捕的,其居民身份证由执行拘留、逮捕的公安机关收缴归入本人案卷。
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