分包工程没签合同是否有效

[律师回复] 劳务分包：是指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包人依据劳务分包合同约定，将所承包的工程中的施工劳务分包给具有相应资质条件的劳务分包人完成，并由发包人支付劳务报酬的承包方式。顾名思义就是将施工过程中的劳务输出，不含技术性特点、高层次的脑力劳动;劳务分包人只需服从管理，按指令完成进度即可。我国的管理情况不容乐观，我国存在的建筑工程施工劳务分包合同相当多的是无效合同。我国《合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”由上可知，建筑施工劳务分包合同无效主要有三种情形：施工劳务分包合同无效情形一：没有经过发包人同意的违法分包行为。从上述《合同法》法条不难看出，只要将自己承包的工作分包给其他人完成的话就需要发包人同意并且要承担连带责任。未经发包人同意的则构成“违法分包”，所造成的后续问题会比较繁琐，并且要承担法律责任。建设工程合同从本质上实际就是承揽合同，所以建设工程合同是带有人身性质的，发包人对承包人有所信赖才会将工程交予承包人去施工，未经发包人的授权的话承包人就是无权将其承包的工程进行分包。此行为在民法理论上看就是无权处分行为，如果发包人自始至终没有去追认的话，该行为是无效行为。很多企业和个人都是用“专业分包”这个理由去将工程违法分包，从《合同法》的规定来看，即使是“专业分包”也是需要发包人的同意。施工劳务分无效包情形二：不具备相应资质“违法分包”。《合同法》第二百七十二条还谈到一个资质的问题，那么施工劳务企业是如何规定的呢根据《建筑业劳务分包企业资质标准》2001年3月8日建设部颁布的规章，即使是劳务分包作业也是需要资质的。并不是简简单单手头有些工人就能去帮人干活了。该资质其实也就是一个准入门槛，是国家颁发给企业的“准入证”，可以以此来衡量一个企业的实力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《建筑市场质量管理条例》第二十五条明确规定了禁止超越资质承揽业务，与《合同法》第二百七十二条的规定相一致。施工劳务分包合同无效情形三：将工程肢解，以劳务分包的名义将工程违法“转包”“分包”给其他企业。在我国更为常见的是承包人将建设工程肢解，抽出利润;然后将剩余的工程以劳务分包的名义“分包”给其他企业去施工。更为有甚者，是此以劳务分包企业再将剩余工程分包给其他人去施工，层层扒皮、抽取利润，从而直接影响了工程质量。根据《合同法》第二百七十二条的规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”那么承包人将工程肢解，然后再将部分工程以劳务分包的名义“分包”给其他企业的情形是无效的。

[律师回复] 解答如下, 工程质量缺陷不适用“出售质量不合格的商品未声明的”一年的短期时效，而适用一般诉讼时效为二年。施工过程中出现的地基基础、主体结构以及竣工验收各阶段的施工质量缺陷争议，其诉讼时效自阶段质量验收发现缺陷或阶段质量验收未通过时起算；如质量缺陷争议已委托鉴定的，自鉴定单位出具鉴定意见后二年。如合同约定发包人提出质量缺陷主张有除斥期间的，发包人在除斥期限届满未主张即丧失诉讼时效。发包人未经竣工质量验收或验收不合格便擅自使用工程，丧失主张一般部位和重要部位的诉讼时效，司法解释第13条对此有明确的规定。工程交付使用后，发包人主张承包人的工程保修责任，诉讼时效根据工程不同部位的最低保修年限而定：（1）工程一般部位即一般土建、装修和管道工程的保修责任，诉讼时效为合同约定的不少2年的保修年限后二年；（2）工程重要部位即有防水要求的屋面、墙面、卫生间的保修责任，诉讼时效为合同约定的不少5年的保修年限后二年；（3）工程主要部位即地基基础和主体结构的保修责任，诉讼时效根据工程设计的不同结构形式而定：农村的砖木结构的房屋为不少于设计年限30年后二年；城市的砖和混凝土结构的房屋为不少于设计年限50年后二年；城市的钢筋混凝土结构的房屋为不少于设计年限70年后二年，上述案件法律据此受理完全正确；城市的钢结构房屋为不少于设计年限100年后二年。对承包人在缺陷责内应保修而未保修的责任，发包人的诉讼时效为缺陷责届满后二年。程款纠纷案件有关确认时效和返还时效的特殊性建设工程合同工程价款纠纷涉及确认时效和返还时效

[律师回复] 一、建筑工程承包合同的主体资格发包方的主体资格：具有财产，能够对外承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。 二、建筑工程合同的诉讼主体 1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，或应诉。 2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。 3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，或应诉。 4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。 5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，或应诉；如果分包人总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。 6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。 7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，或应诉。（最高《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿的，施工人可作为原告，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告 8、因转包产生的合同纠纷，如发包人，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。 9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行或应诉。 10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。1 1、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。1 2、因工程质量引起的纠纷，发包人只承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。