房产私下抵押会不会有效

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下,
1、抵押权是担保物权的一种，具有物权的法律特征。它是债务人或第三人以特定的财产提供担保，当债务人不履行债务时，抵押只在设置抵押财产的价值范围内承担清偿责任，抵押人承担清偿债务的期限是明确的。根据我国《担保法》的规定，抵押期限为隐性期间，该期限为主债务履行之日起至主债务全部清偿完毕之日止，即使是主债务已履行了部分，只有另一部分未履行，也不导致抵押期限的界满。抵押担保的期间只能由法律直接规定而不能由抵押人和债权人自行约定，这也是与物权法定的原则相一致的。
2、我国《担保法》设立抵押权并规定抵押权在主债权消灭后才消灭是为了保证债权的安全实现，减少债权人的风险。但如果债权人某银、如果允许债权人与抵押人另行约定抵押期限，那么《担保法》设立抵押权的立法目的将无法实现，债权人的合法权益也无法得到保护。因此如果允许当事人处行约定抵押期间，那么他们既可以将抵押期限约定为1年、2年，也可以将抵押期限约定为与债务履行期相同，那样的话，设立抵押担保根本不会有任何实际意义，这是显然与我国《担保法》的立法精神相悖，且不利于保护当事人的合法权益。因此，抵押权只能在被担保的债权消灭后才消灭。

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 依据我国担保法的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，所以抵押合同无效的，债权无效从而造成抵押权无效。
《中华人民共和国担保法》
第五十条　抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
第五十一条　抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。
抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
第五十二条　抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

[律师回复] 对于双方私下签定的抵押协议有效吗这个问题，解答如下, 【法律意见】
房屋买卖不过户私下签协议有法律效力，但是房屋所有权没有发生转移，依旧属于原所有者。
房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其社会效益是维护交易的安全和信誉。　　目前，房屋买卖合同效力认定的根据主要是发布的《城市私房管理条例》和我国颁布的《民法通则》。　　
其
一、房屋买卖合同的形式要件问题，
亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。　　
其
二、房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题
，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果(或按违约制裁或按继续强制履行处理)。
【法律依据】
1、《条例》第6条第(二)项规定， 购买房屋办理过户登记时，“须提交房屋所有权证、买卖合同和契证”。
2、《民法通则》第50条之规定为：
第
一、行为人具有相应的民事行为能力
第
二、意思表示真实
第
三、不违反法律和社会公共利益。

[律师回复] 对于双方私下签定的抵押协议有效吗这个问题，解答如下, 【法律意见】
房屋买卖不过户私下签协议有法律效力，但是房屋所有权没有发生转移，依旧属于原所有者。
房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其社会效益是维护交易的安全和信誉。　　目前，房屋买卖合同效力认定的根据主要是发布的《城市私房管理条例》和我国颁布的《民法通则》。　　
其
一、房屋买卖合同的形式要件问题，
亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。　　
其
二、房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题
，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果(或按违约制裁或按继续强制履行处理)。
【法律依据】
1、《条例》第6条第(二)项规定， 购买房屋办理过户登记时，“须提交房屋所有权证、买卖合同和契证”。
2、《民法通则》第50条之规定为：
第
一、行为人具有相应的民事行为能力
第
二、意思表示真实
第
三、不违反法律和社会公共利益。

[律师回复] 对于双方私下签定的抵押协议有效吗这个问题，解答如下, 【法律意见】
房屋买卖不过户私下签协议有法律效力，但是房屋所有权没有发生转移，依旧属于原所有者。
房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其社会效益是维护交易的安全和信誉。　　目前，房屋买卖合同效力认定的根据主要是发布的《城市私房管理条例》和我国颁布的《民法通则》。　　
其
一、房屋买卖合同的形式要件问题，
亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。　　
其
二、房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题
，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果(或按违约制裁或按继续强制履行处理)。
【法律依据】
1、《条例》第6条第(二)项规定， 购买房屋办理过户登记时，“须提交房屋所有权证、买卖合同和契证”。
2、《民法通则》第50条之规定为：
第
一、行为人具有相应的民事行为能力
第
二、意思表示真实
第
三、不违反法律和社会公共利益。

[律师回复] 对于房产证抵押给私人有法律效应吗这个问题，解答如下, 首先要明确的是房产证是抵押的对方是谁，如果是个人与个人抵押的话，则需要明白的是，房产证抵押不等于房产抵押。
因此在房产证抵押时一定要签定一份《房产抵押借款合同》，对借款金额、是否支付利息或利率标准、还款期限、还款方式、抵押物及抵押登记的办理以及违约责任等内容作出明确具体的约定，并在合同签订后到房屋产权管理部门办理抵押登记手续。
《房屋登记办法》第四十二条规定：以房屋设定抵押的，当事人应当申请抵押权登记。

[律师回复] 抵押合同的生效是从双方签订抵押合同时起，合同生效。如果一方违约，违约方要承担违约责任。抵押权的设立是从抵押合同在登记部门登记后，开始设立抵押权。正常情况下是，抵押合同生效在前，抵押权设立在后。不存在抵押合同生效和抵押权设立同时的情况。如果抵押合同生效，而未去登记，债务人将抵押物又抵押给了第三人，并办理了登记，此时的抵押权归第三人，债权人可以依据抵押合同向债务人主张赔偿。如果抵押合同无效，而抵押权又设立了，那么又牵扯到登记部门的违规，如果登记部门在没有过错的情况下，债权人直接主张债务人进行赔偿就可以。另外还有个前提：第三人必须是善意第三人。

[律师回复] 　　这个约定在抵押权人和抵押人之间是有效的。但是不能对抗善意 第三人。通俗的说就是，如果善意 第三人对他们这个协议并不知情，并且在这个抵押物上面再次设定抵押权，这个善意第三人不受他们协议的约束，也就是说 第二次抵押有效。至于 第一次抵押中的抵押权人因此造成的损失，由抵押人承担赔偿或者违约责任。　　在这个问题上，我国现存的法律并没有明文直接的规定，而且在重复抵押本身这一块学界是有争议的，所以这种情况下代理律师的发挥空间和法官的自由裁量是很大的。

[律师回复] 抵押合同的生效是从双方签订抵押合同时起，合同生效。如果一方违约，违约方要承担违约责任。抵押权的设立是从抵押合同在登记部门登记后，开始设立抵押权。正常情况下是，抵押合同生效在前，抵押权设立在后。不存在抵押合同生效和抵押权设立同时的情况。如果抵押合同生效，而未去登记，债务人将抵押物又抵押给了第三人，并办理了登记，此时的抵押权归第三人，债权人可以依据抵押合同向债务人主张赔偿。如果抵押合同无效，而抵押权又设立了，那么又牵扯到登记部门的违规，如果登记部门在没有过错的情况下，债权人直接主张债务人进行赔偿就可以。另外还有个前提：第三人必须是善意第三人。

[律师回复] 抵押合同的生效是从双方签订抵押合同时起，合同生效。如果一方违约，违约方要承担违约责任。抵押权的设立是从抵押合同在登记部门登记后，开始设立抵押权。正常情况下是，抵押合同生效在前，抵押权设立在后。不存在抵押合同生效和抵押权设立同时的情况。如果抵押合同生效，而未去登记，债务人将抵押物又抵押给了第三人，并办理了登记，此时的抵押权归第三人，债权人可以依据抵押合同向债务人主张赔偿。如果抵押合同无效，而抵押权又设立了，那么又牵扯到登记部门的违规，如果登记部门在没有过错的情况下，债权人直接主张债务人进行赔偿就可以。另外还有个前提：第三人必须是善意第三人。

[律师回复] 抵押合同的生效是从双方签订抵押合同时起，合同生效。如果一方违约，违约方要承担违约责任。抵押权的设立是从抵押合同在登记部门登记后，开始设立抵押权。
正常情况下是，抵押合同生效在前，抵押权设立在后。不存在抵押合同生效和抵押权设立同时的情况。如果抵押合同生效，而未去登记，债务人将抵押物又抵押给了第三人，并办理了登记，此时的抵押权归第三人，债权人可以依据抵押合同向债务人主张赔偿。如果抵押合同无效，而抵押权又设立了，那么又牵扯到登记部门的违规，如果登记部门在没有过错的情况下，债权人直接主张债务人进行赔偿就可以。
所以一般情况下，抵押合同无效，抵押权也是不生效的。
《中华人民共和国合同法》第六十八条
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

[律师回复] 抵押合同的生效是从双方签订抵押合同时起，合同生效。如果一方违约，违约方要承担违约责任。抵押权的设立是从抵押合同在登记部门登记后，开始设立抵押权。
正常情况下是，抵押合同生效在前，抵押权设立在后。不存在抵押合同生效和抵押权设立同时的情况。如果抵押合同生效，而未去登记，债务人将抵押物又抵押给了第三人，并办理了登记，此时的抵押权归第三人，债权人可以依据抵押合同向债务人主张赔偿。如果抵押合同无效，而抵押权又设立了，那么又牵扯到登记部门的违规，如果登记部门在没有过错的情况下，债权人直接主张债务人进行赔偿就可以。
所以一般情况下，抵押合同无效，抵押权也是不生效的。
《中华人民共和国合同法》第六十八条
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

[律师回复] 根据你的问题解答如下, 一、抵押合同无效的情形有哪些 1、 债务人有多个债权人时，而将其全部财产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，这种抵押合同无效; 2、 对国有企业业已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的抵押合同无效; 3、 破产企业在受理企业破产案件前六个月至破产宣告期间，对原没有抵押的债务设定的抵押而签订的抵押合同无效; 4、 债务人与个别债权人恶意串通，将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，该抵押合同无效。 二、签订质押合同需要注意什么 1、明确抵押合同是主合同(借款合同)的从合同，主合同无效时，抵押合同也无效。目前我国法律是禁止企业间进行借款的，而对个人之间借款没有此规定，故在签订抵押合同时要特别注意主合同的有效性。 2、当事人应当以书面形式订立抵押合同。 3、抵押合同中不能约定“在债务履行期届满，抵押权人没有清偿债务能力时，就将抵押物的所有权转移给债权人所有”。此约定没有法律效力。 4、用必须办理抵押登记的财产比如房产、土地、汽车等作抵+押物的，应向有关部门申请抵押登记，不办理抵押登记手续的，抵押合同不生效;用其他财产作抵押物的，可以自愿向公证部门申请抵押登记，并且只有办理了抵押物登记手续的，才有对抗第三人(抵押合同以外的人)的效力。

[律师回复] 抵押合同未生效，抵押人承担的是缔约过失责任。
缔约过失责任，是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。缔约过失责任的成立应当具备以下四个条件：
（一）缔约一方违反先契约义务；
（二）因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤销，给相对人造成了信赖利益的损害，或者因行为人未尽适当注意义务而使合同相对人受到人身或财产损害；
（三）合同尚未有效成立；
（四）缔约人一方主观上须有过错。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失：
（1）订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；
（2）准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；
（3）主张合同无效或可撤销时支出的诉讼费用或其他费用；
（4）上述费用的利息损失；
（5）丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。

[律师回复] 解答如下,
一、抵押合同无效的情形有哪些
1、抵押物的所有权、使用权不明或有争议的，抵押合同无效。如抵押人将他人的财产作抵押，或抵押人以共同共有财产设立抵押而未取得其他共有人同意的抵押行为无效。
2、抵押物不特定的，抵押合同无效。如只在抵押合同上笼统地注明财产一宗，而没有详细清单的，不符合法律关于抵押物必须是特定的规定，抵押行为无效。
3、应该办理抵押物手续而未办理的，抵押合同无效。如以担保法第42条规定的特定物作抵押的，必须办理抵押登记。否则，抵押合同无效。
4、抵押物重复抵押的，抵押合同无效。法律规定，抵押物在抵押期间，非经债权人同意抵押人就抵押物价值已设置部分再行抵押的，其行为无效。
5、对于通过签订抵押合同规避法律的，抵押合同无效。如在法律文书生效以后订立抵押合同；或经核实尽管有银行贷款，但企业不是在财产抵押后贷款的；或贷款中银行资金不到位的，抵押合同无效。
6、主合同无效的，抵押合同无效。抵押合同系保证合同的一种，是一种从合同，它以担保的主合同合法有效为前提条件，主合同无效，则从合同无效。
7、以不能作抵押的财产设立抵押权的，抵押合同无效。如法律禁止买卖的自然资源，未补办土地使用权出让手续而由行政划拨的土地使用权，不能强制执行的物品，被依法查封、扣押、监管或采取有其他诉讼保全的财产等，均不能作抵押。
8、抵押物价值处于不确定状态的，抵押合同无效。如用财产保险单作抵押的，财产保险单的价值体现要依附于其他事件的发生，它本身不是有价证券，也不是可以折价或变卖的财产，故不能用于抵押。
9、侵犯其他债权人合法权益的，抵押合同无效。如在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，从而丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。
10、人民受理破产案件前6个月到破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保，签订抵押合同的，其行为无效，抵押合同也无效。
二、抵押合同无效该如何处理抵押合同无效，抵押人应按“不超过债务人不能清偿部分”承担相应的赔偿责任，还是在抵押物价值范围内对“不超过债务人不能清偿部分”承担相应的赔偿责任抵押合同无效，抵押人不应按不超过债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任，而是在抵押物价值范围内对不超过债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任，且抵押物价值以赔偿时评估价为限。在抵押合同无效的情况下，抵押人所要承担的不再是担保责任，而是缔约过失责任。根据《中华人民共和国合同法：第四十二条规定，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。只有在合同未成立或者虽然已经成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撒销时，缔约人才承担缔约过失责任。当事人根据缔约上的过失请求赔偿的范围应为信赖利益的损失。信赖利益的损失指一方因信赖合同的成立和有效，但由于合同的不成立和无效的结果所蒙受的利益损失。信赖利益，必须是基于合理的信赖而产生的利益，债权人请求赔偿的信赖利益损失的范围最高不得超过履行利益。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民提讼。根据上述规定，如果按合同有效成立并履行时，债权人从中所得到的履行利益是债权人可以以抵押人提供抵押的抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。而该履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益，也就是信赖利益的赔偿范围。所以抵押合同无效，抵押人应在抵押物价值范围内对不超过债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任。

[律师回复] 您好，针对您的抵押合同生效和抵押权生效的区别问题解答如下,
1、抵押权的设立和抵押合同是两个不同法律规定的。抵押权的设立属于物权法和担保法的规定，抵押合同的生效属于合同法规的。
2、抵押权是否设立要看其是否符合物权法或者担保法规定的条件，例如对于不动产是否进行了抵押登记。抵押合同是否生效则看起合同要件是否符合合同法的规定。
3、举例来说，对于将房屋用于抵押，如果双方在签订抵押合同后没有进行抵押登记的，则抵押权没有成立，但是抵押合同却已经生效（排除其他情况）。

[律师回复] 担保法规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同。担保合同是债权人与债务人或者第三人订立的保证主合同债权实现的合同。因此，担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的。有了主合同才有担保合同的必要，没有主合同，就不需要担保合同，正是从这个意义上讲，担保合同与主合同的关系是主从关系。担保合同的性质是从合同的性质。主合同无效，根据民法通则的规定，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。也就是说，当事人在主合同中约定的权利义务关系等于不存在，在这种情况下，担保失去了前提，因此担保合同也归于无效。担保合同无效是否会影响主合同的效力呢?不会的，因为主合同的存在并不以担保合同的存在为前提，因此，抵押合同无效抵押权是有效的！

[律师回复] 　　这个约定在抵押权人和抵押人之间是有效的。但是不能对抗善意 第三人。通俗的说就是，如果善意 第三人对他们这个协议并不知情，并且在这个抵押物上面再次设定抵押权，这个善意第三人不受他们协议的约束，也就是说 第二次抵押有效。至于 第一次抵押中的抵押权人因此造成的损失，由抵押人承担赔偿或者违约责任。　　在这个问题上，我国现存的法律并没有明文直接的规定，而且在重复抵押本身这一块学界是有争议的，所以这种情况下代理律师的发挥空间和法官的自由裁量是很大的。

[律师回复]
一、主合同无效抵押合同有效吗
担保法规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同。担保合同是债权人与债务人或者第三人订立的保证主合同债权实现的合同。因此，担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的。有了主合同才有担保合同的必要，没有主合同，就不需要担保合同，正是从这个意义上讲，担保合同与主合同的关系是主从关系。担保合同的性质是从合同的性质。主合同无效，根据民法通则的规定，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。也就是说，当事人在主合同中约定的权利义务关系等于不存在，在这种情况下，担保失去了前提，因此担保合同也归于无效。担保合同无效是否会影响主合同的效力呢?不会的，因为主合同的存在并不以担保合同的存在为前提，因此，担保合同无效并不影响主合同的效力。
二、主合同中的债权可以出质吗
由主合同产生的债权是最普通的债权，各国立法都允许以债权出质。但是我国国情不同，由于存在大量的“三角债’问题，由主合同产生的债权往往实现不了，如果允许其作为财产权利出质，对担保债权的实现起不到作用，还可能产生多角债的问题。因此，担保法只规定了票据、债券、存款单、仓单、提单等债权权利凭证可以出质，而没有规定由其他主合同产生的债权可以出质。所以，目前主合同债权尚不能出质。
三、债权人应当如何实现留置权
留置权人留置债务人的财产后，经过约定或者债权人通知的两个月以上的期限而债务人仍未履行债务的，债权人可以与债务人协议以留置物折价清偿债务;也可以直接将留置物拍卖，没有拍卖条件的，可以按照市场价格变卖，以拍卖、变卖的价款优先受偿。
留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人继续清偿。
通过上文的叙述我们可以知道，主合同和抵押合同是从属关系，所以在抵押合同无其他特定约定的情况下，主合同无效抵押合同也是无效的，但是抵押合同无效的情况下，是不影响主合同的效力的，因为主合同的存在不依存于抵押合同。

[律师回复] 根据《物权法》、《担保法》及《担保法司法解释》的规定，结合最高法院在前述裁判文书中阐明的观点，我们认为，关于抵押合同签订后，未办理抵押登记的效力问题，应区分情形，分别判断。
　　
一、抵押行为发生在《物权法》施行以前，抵押未办理登记的，仅在债权人与抵押人之间发生物权效力，但不得对抗第三人。
　　《物权法》自2007年10月1日起施行。根据“法不溯及既往”的法律原则，发生在《物权法》施行以前的担保行为，应适用《担保法》及其司法解释的规定。
　　《担保法》第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产（即土地、房屋及其他不动产，笔者注）抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”根据该条规定，抵押合同成立后，对当事人并不直接产生债权和物权上的约束力，因为抵押合同要待抵押登记完成后才生效，如果抵押人事后恶意不办理登记，抵押权人没有请求其办理登记行为的权利，仅能请求抵押人承担缔约过失责任，这对抵押权人显然是不公平的；而从合同效力的理论看，合同是否有效，从双方意思表示一致时，即签订之日就已确定，而不能通过合同是否履行反过来决定合同的效力，该条明显混淆了债权行为与物权行为的生效要件。
　　为了克服《担保法》的缺陷，最高法院事实上通过2000年9月29日颁布的《担保法司法解释》对《担保法》第四十一条的规定进行了重新阐释。该解释第四十九条规定，“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权属证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押登记手续的，不得对抗第三人。”
　　根据上述规定，办理抵押登记只是抵押权的对抗要件，未办理登记的，债权人与抵押人之间仍产生物权效力，债权人可基于抵押合同主张抵押权。但是，抵押人在抵押期间向第三人转让抵押财产，或再次进行抵押，并办理登记的，则第三人基于登记不动产登记产生的效力就会阻断债权人与抵押人的物权效力，债权人只能基于违约向抵押人主张违约损害赔偿责任。
　　
二、担保行为发生在《物权法》施行以后，抵押未办登记的，原则上不发生物权效力，债权人主张实现抵押权的，不应予以支持。
　　与《担保法》及其司法解释不同，《物权法》在抵押权的成立上采用了“登记成立要件主义”，即抵押权自登记时产生，仅凭抵押合同不能产生物权效力。《物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产（即建筑物及建设用地使用权等，笔者注）或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”；第一百七十八条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”可见，《物权法》施行后，抵押未办登记的，不发生物权效力。如未办理抵押登记系因抵押人过错，则抵押权人可以要求抵押人承担违约责任。
　　但是，上述规定也并不绝对。在最高法院审理的一起债务纠纷中，抵押行为及诉讼均发生在《物权法》之后。最高法院认为，“人和房产公司未办理《他项权利证书》，没有造成其不能以两处房产承担担保责任的情形。人和房产公司所抵押的两处房产在设立抵押担保后，未发生任何变化，其房产证在中电电子公司，而两处房产现又被法院采取了保全措施。因此，人和房产公司完全可以用两处房产承担担保责任。”据此，最高法院判决人和房产公司用案涉两处房产向中电电子公司承担抵押担保责任。【见最高人民法院《民事审判指导与参考》2010年第2集，第199页】
　　从上述判决看，虽然《物权法》规定抵押权自抵押登记时设立，但法院在处理相关纠纷过程中，仍会综合考虑案件情况，在抵押财产已被法院查封、未被第三人主张权利，且仍可用于承担抵押责任的情况下，法院也可能会根据公平原则，在例外情况下认定抵押未办理登记也具有物权效力。