最高额抵押的主债权能够转让吗

[律师回复] 物权法<br/>第二百零三条<br/>第一款明确规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”最高额抵押权的本质特征不在于其所担保的债权为将来的债权，而在于所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。因此，只要最终实际发生的债权总额不超过双方约定的最高债权额，即使该债权发生在最高额抵押权设立前，也应当被允许增补到最高额抵押所担保的债权范围内。而且是否将已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，是当事人自己的权利，只要双方协商同意，法律应当允许。

[律师回复] 主合同无担保抵押有最高额抵押合同如下<br/>抵押人(甲方) :<br/>代表人:<br/>抵押权人(乙方) :<br/>代表人:<br/>甲乙双方为保护各方合法权益,本着诚实信用,互惠互利原则, 经协商一致,就甲方向乙方借款一事特签订本房屋抵押合同以作担 保,具体内容如下:<br/>第一条抵押财产:甲方所有的位于 ______________________的一 处房产。 (面积:_______,产权证号:________ 土地使用权证号: _______________________)<br/>第二条 抵押担保范围 :本合同担保范围限于主合同项下甲方向 乙方借款总额人民币 ______________________元。<br/>第三条抵押房产的保管方式和保管责任如下:<br/>抵押房屋由甲方自行保管并使用,甲方应妥善保管该抵押房产, 在抵押期内负有维修、保养、保证完好无损的责任,并随时接受乙方 的检查。<br/>第四条 在本合同有效期内,甲方不得出售和馈赠抵押房产;甲 方迁移、出租、 转让、再抵押或以其它任何方式转移本合同项下抵押 房产的,应取得乙方书面同意。<br/>第五条 本合同项下有关的公证、登记等费用由甲方承担。 第六条 本合同生效后,如需延长主合同项下借款期限,或者变<br/>更合同其它条款,应经抵押人同意并达成书面协议。<br/>第七条出现下列情况之一时,乙方有权依法处分抵押财产: <br/>1、主合同约定的还款期限已到,借款人未依约归还本息或所延 期限已到仍不能归还借款本息。<br/>2、借款人死亡而无继承人履行合同,或者继承人放弃继承的。<br/>3、借款人被宣告解散、破产。<br/>处理抵押物所得价款, 不足以偿还贷款本息和费用的, 乙方有权 另行追索;价款偿还贷款本息还有余的,乙方应退还甲方。<br/>第八条 抵押权的撤销:主合同借款人按合同约定的期限归还借 款本息或者提前归还借款本息的,乙方应协助甲方办理注销抵押登 记。<br/>第九条 本合同生效后, 甲乙任何一方不得擅自变更或解除合同。 需要变更或解除合同时,应经双方协商一致,达成书面协议。协议未 达成前,本合同各条款仍然有效。<br/>第十条 违约责任<br/>1、按照本合同第三条约定,由甲方保管的抵押财产,因保管不 善,造成毁损, 乙方由权要求恢复财产原状,或提供经乙方认可的新 的抵押财产,或提前收回主合同项下贷款本息。<br/>2、甲方违反第四条约定,擅自处分抵押财产的,其行为无效。 乙方可视情况要求甲方恢复抵押财产原状或提前收回主合同项下贷 款本息,并可要求甲方支付贷款本息总额万分之 __________的违约 金。<br/>3、甲方因隐瞒抵押财产存在共有、争议、被查封、被扣押或已 经设定过抵押权等情况而给乙方造成经济损失的,应给予赔偿。 <br/>4、甲、乙任何乙方违反第十二条约定,应向对方支付主合同项 下贷款总额万分之 _____________的违约金。<br/>5、本条所列违约金的支付方式,甲、乙双方商定如下:第十一条 双方商定的其它事项:<br/>第十二条 争议的解决方式:甲、乙双方在履行本合同中发生的 争议,由双方协商解决。协商不成,可以向人民法院起诉。<br/>第十三条 本合同由甲、 乙双方签字并加盖个人公章, 自主合同生 效之日起生效。<br/>第十四条 本合同一式二份,甲、乙双方各执一份,自双方签字 之日起生效,具有同等法律效应。<br/>甲方:代表人:<br/>乙方:代表人:<br/>年 月 日 年 月 日

[律师回复] 根据《担保法》的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”因此这些规定及相关司法解释对最高额抵押同样适用。<br/>根据《担保法司法解释》的规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债权人、抵押人破产后发生的债权。由此可以推断其所担保的债权不包括实现抵押权的费用。实现抵押权的费用，应当从抵押物拍卖价金中扣除，不应算入最高额内。

[律师回复] 对于主债权虽未特定，但整个基础关系发生转移的，如当事人发生合并、分立;或各方当事人协商一致将全部权利义务概括转移的，也不应适用《担保法》第61条之规定。这是因为：该法律规定立法之本意在于确保最高额抵押关系之完整性，而作为基础关系的整体转移，并不妨碍抵押关系之完整性，与立法之本意并无妨碍;同时，从《担保法》的条文表述分析，所谓“主合同债权”，在整部法律中显然是指担保期间实际发生的具体之债，并不包括具体之债据以发生的基础关系。综上，应认为此种情况并不受该条款限制。

[律师回复] 你好，那个最高额抵押主合同未登记的事，　通常最高额抵押涉及三种期限，即存续期、决算期和清偿期。所指存续期是抵押人与抵押权人约定的两者间交易合同的存续时间，也即一系列债权债务发生的期间，而非指双方当事人之间存在权利义务的整个期间；决算期是抵押人与抵押权人约定的，用于确定最高额抵押所担保的债权额的时间，而关于债权的确定计量可能很快也可能需要段时间，因此决算期可能是期日或是期间；清偿期是抵押人履行债务的时间。存续期届至，按理来说被担保的债权债务不应再有发生的可能，并应直接导致最高额抵押所担保债权额度的确定。但决算期届至，只发生最高额抵押所担保的债权额确定的法律后果，并不当然使抵押人与抵押权人之间的交易合同完全终止，也就是说双方当事人之间很可能再次发生新债。通常情况下，清偿期届至，最高额抵押权的实现前提已具备，即债权债务关系、被担保债务额度都已确定，并经过决算以会计报表或其他形式表示出来，可以开始清偿。但现实中却经常发生存续期届至，双方当事人在决算期、清偿期内又发生新债的情况。而且存续期与清偿期约束的当事人相同，但均未必与决算期相同。存续期、决算期只能指向全部债权，而清偿期则还可以针对个别债权。存续期一般为期间，决算期一般为期日，而清偿期则既可能是期间，也可能是期日。因此只有在整个三种期限的总和过程内都没有发生由最高额抵押所担保的债权债务关系才能断定最高额抵押所担保的主债权债务合同未履行，而确定最高额抵押合同无效。在这一点上有很多争议，但其产生的主要原因并不是对这种情况下最高额抵押合同是否有效有不同看法，而是对所谓“存续期”的概念不清所造成的。