开发商违约如何索赔

[律师回复] 对于未约定违约金要如何索赔这个问题，解答如下, 如果合同没有约定违约金计算方式，可以达成补充协议。不能补充的，若双方签署的《商品房预售合同》合法真实有效，开发商没有按照约定时间交付房屋，构成违约，应承担违约责任。开发商延期交房违约金由已付房款、利率和逾期时间三部分组成。<br/>首先，“已付房款”包括首付款和银行按揭款。但是，定金和尾款不能纳入“已付房款”。<br/>其次，需要确定的是开发商延期交房的利率。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，违约金或损失，有约定按照约定;没有约定的，按照逾期交房期间有关主管部门公布或有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋的租金确定，或者参照逾期贷款利率标准计算。<br/>最后，需要认定的是开发商延期交房时间，开发商未能按期交房应承担违约责任。逾期时间应该从双方签订的交房日期，直至开发商通知验收的日期，由此不难得出最终的违约金，即：已付房款×利率×逾期时间。

[律师回复] 依据我国相关司法解释的规定，开发商不按时办理房产证时违约金过低的，购房者可以向要求按实际造成的损失进行赔偿。<br/>《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》<br/>第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30为标准适当减少当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。<br/>第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：<br/>逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。<br/>逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

[律师回复] 作为被告，在觉得原告索要的违约金数额不合理、自己无法负担时可以提出反诉，只要满足规定的要求即可提出。提出反诉的要求为：反诉必须以本诉为前提；反诉必须在本诉提起以后，人民宣告裁判前或者调解书送达前提出；反诉同本诉必须属于同一个人民管辖；反诉与本诉必须有实质牵连，即反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由基于同一事实或者同一法律关系，才能提起反诉。<br/>提出的时间是原告提起本诉但还未进行审理时，等待审查反诉合规与否，最终按照情况处理。也有可能变为无法提起反诉但可以提起其他诉讼的情况。<br/>《民事诉讼法》第51条，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

[律师回复] 你好，关于上述的问题，解答如下, <br/>一、逾期还款能否索要违约金<br/>本案审理的二个焦点问题是：<br/>1、借款合同有无违约金；<br/>2、借款合同的违约金数额有无限制。<br/>关于借款合同有无违约金有二种意见：<br/>一种意见认为，借款合同是一种特殊的合同，它的标的物是货币，对于出借人来说，如果借款人不按期返还借款，他所遭受的损失只能是借款利息。并且《中华人民共和国合同法》<br/>第二百零七条规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”由此可见，对于借款人不按期返还借款的，只规定了逾期利息这一种形式。因此，本案中5000元的违约条款无效，对于原告的该诉讼请求不予支持。<br/>另一种意见认为，《中华人民共和国合同法》<br/>第一百零七条规定“ 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中李某已经构成违约，自然应当承担违约责任。第二百零七条所规定的，“应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”本身就是一种违约条款，逾期利息即是违约金。至于违约金是以以事先确定具体数额的形式出现还是只能以逾期利息形式出现，因为国家法律法规对于以确定数额的方式支付违约金并无禁止性规定，按照民法意思自治的原则，该种方式自然是可行的。<br/>关于借款合同的违约金数额有无限制也有二种意见：<br/>第一种意见认为，既然国家法律法规对违约金的数额没有禁止性规定，那么根据民法意思自治的原则，双方可以约定的任意金额的违约金且是合法有效的。<br/>第二种意见认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民或者仲裁机构予以适当减少。”因此，违约金最多不能超过银行同期贷款利率的四倍。<br/>二、如何确定逾期还款的违约金<br/>即借款合同中约定的违约金不得超过国家的禁止性规定。与买卖合同、建筑工程合同等有特定履行特征的合同相比，借款合同确实是一种特殊的合同。因为合同的标的就是货币，而货币是不特定物，它本身就是一种价值的尺度，具有支付的职能。买卖合同，建筑工程合同，实行的是等价交换。一方提供劳动力或产品，另一方支付货币。而借款合同是“吃资本饭的”，贷款人本身并不提供劳动，在计划经济年代下，民间借贷被认为是不劳而获的，是剥削的，因此是不被提倡的。十多年来，随着意识形态的深入认识和市场经济的发展，民间借贷正在起着逾来逾重要、积极的作用。它快捷、方便、高效，有效的弥补了银行贷款手续繁琐、贷款困难的缺点，实现了社会资金的合理配置，有力的推动了社会经济发展。也正是由于民间借贷容易的特点，决定了它的风险大于银行贷款，相应的，它的贷款利率也大于银行利率。如果不对民间借贷加以规范，放纵高利贷、“驴打滚”的发展，会导致借款人由于高额利息无力偿还，严重扰乱金融市场秩序，滋生各种犯罪活动。因此，对于民间借贷，应当以支持、规范的态度对待。合同法第二百一十一条也规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”

[律师回复] 对于发包方违约押的履约保函可索赔补偿吗？:这个问题，解答如下, 不可以，履约保函的申请人是乙方，受益人是甲方，担保的内容是乙方违约，给甲方造成损失，甲方根据履约保函向担保人索赔补偿。但是，如果甲方违约，并不能构成履约保函的赔偿责任。正常的情况是乙方给甲方开履约保函，甲方给乙方开支付保函，即乙方履行合同，万一甲方不履行支付责任，给乙方造成损失，乙方可根据甲方开给受益人为乙方的支付保函索赔。但是现实中，甲方往往处于强势地位，要求乙方给他们开履约保函，自己却不给乙方开支付保函。