商品房退房违约金如何计算及退房程序

最新修订 | 2024-09-07
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专家导读 关于商品房退房,违约责任按合同约定执行,无明确规定的需协商解决,依法解除并划分过错责任。违约金不足以弥补损失时,可要求补偿。退房程序包括书面通知开发商并建议15天内解除贷款合同,开发商需全额退款并协助停止还款。我们建议使用挂号信等途径通知,全程提供法律支持以确保顺利退房。
商品房退房违约金如何计算及退房程序

一、商品房退房违约金如何计算及退房程序

关于如何处理商品房退房过程中的违约及程序等方面的问题,我们提供以下参考信息:

首先,关于违约责任一项,如若您家中的商品房需要退房,相关违约金应参照购房合同中针对退房行为的具体约定内容进行操作施行;

倘若购房合同中未涉及违约责任部分的描述,则建议双方进行充分沟通交流,共同寻求妥善解决方案。

倘若协商无果,建议依照法定条例(即当事人一方解除合同的,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除。

如果对方不同意解除合同,坚持履行合同的,应书面通知对方,不同意解除,则需要承担相应的违约责任)进行处理;

再者,双方均有意愿承担违约责任的情况下,根据各自的过错程度划分违约金比例;

最后,若违约金数额无法填补实际损失,请您向违约方提出要求其按所承受损失予以补偿,同时,如果违约金的金额明显过高时,亦可提出适当降低补偿金额的申请。

接下来,关于退房程序方面的指南,我们为您整理如下:

1.您可选择采用挂号信、传真或电话等方式向开发商提出退房通知;

2.我们强烈推荐并敦促开发商在收到您的退房通知后,务必于15个工作日内完成您与贷款银行解除或终止所有相关合合同的事项;

3.我们再次呼吁并强调开发商必须全额退还您全部的购房款项;

4.与此同时,我们还会协助您办理停止向公积金管理机构或贷款银行进行还款的手续。

希望以上信息能对您有所帮助和启示,在此祝愿您的退房事宜能够顺利完成。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条

当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条

商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:

逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条

由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得不动产权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:

(一)商品房买卖合同约定的办理不动产登记的期限;

(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;

(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

《中华人民共和国民法典》第五百六十二条

当事人协商一致,可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时,解除权人可以解除合同。

《中华人民共和国民法典》第五百六十五条

当事人一方依法主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除;通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的,任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同,人民法院或者仲裁机构确认该主张的,合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

二、商品房退房律师费是多少

(一)依照时间计费的收费价格方案为:每小时收费金额介于200至3000元之间。

(二)以计件收费制度来计算,对于那些不涉及到财产问题的民商事以及行政诉讼案件:每宗案件的收费金额大约落在3000至20000元区间内。

(三)若是涉及到财产权益的民事和行政诉讼案件,其收费标准是在收取基本费用1000至8000元的基础之上,根据争议标的数额的不同阶段进行按比例递增式累进收费方式。具体的收费标准如下所示:涉及资金数额小于等于5万元(包含5万元)的案件:将免征收额外的费用;涉及资金数额在5万元至10万元之间(包含10万元)的案件:需加收8%的费用;涉及资金数额在10万元至50万元之间(包含50万元)的案件:需加收5%的费用;涉及资金数额在50万元至100万元之间(包含100万元)的案件:需加收4%的费用;涉及资金数额在100万元至500万元之间(包含500万元)的案件:需加收3%的费用;涉及资金数额在500万元至1000万元之间(包含1000万元)的案件:需加收2%的费用;涉及资金数额在1000万元至5000万元之间(包含5000万元)的案件:需加收1%的费用;涉及资金数额大于等于5000万元的案件:需加收0.5%的费用。需要特别强调的是:以上所有收费标准均可以在上限与下限之间适度调整,幅度为上下各20%。

诉讼费用交纳办法》第十三条

案件受理费分别按照下列标准交纳:

(一)财产案件根据诉讼请求的金额或者价额,按照下列比例分段累计交纳:

1.不超过1万元的,每件交纳50元;

2.超过1万元至10万元的部分,按照2.5%交纳;

3.超过10万元至20万元的部分,按照2%交纳;

4.超过20万元至50万元的部分,按照1.5%交纳;

5.超过50万元至100万元的部分,按照1%交纳;

6.超过100万元至200万元的部分,按照0.9%交纳;

7.超过200万元至500万元的部分,按照0.8%交纳;

8.超过500万元至1000万元的部分,按照0.7%交纳;

9.超过1000万元至2000万元的部分,按照0.6%交纳;

10.超过2000万元的部分,按照0.5%交纳。

(二)非财产案件按照下列标准交纳:

1.离婚案件每件交纳50元至300元。涉及财产分割,财产总额不超过20万元的,不另行交纳;超过20万元的部分,按照0.5%交纳。

2.侵害姓名权、名称权、肖像权名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件,每件交纳100元至500元。涉及损害赔偿赔偿金额不超过5万元的,不另行交纳;超过5万元至10万元的部分,按照1%交纳;超过10万元的部分,按照0.5%交纳。

3.其他非财产案件每件交纳50元至100元。

(三)知识产权民事案件,没有争议金额或者价额的,每件交纳500元至1000元;有争议金额或者价额的,按照财产案件的标准交纳。

(四)劳动争议案件每件交纳10元。

(五)行政案件按照下列标准交纳:

1.商标专利、海事行政案件每件交纳100元;

2.其他行政案件每件交纳50元。

(六)当事人提出案件管辖权异议,异议不成立的,每件交纳50元至100元。

省、自治区、直辖市人民政府可以结合本地实际情况在本条第

(二)项、第(三)项、第(六)项规定的幅度内制定具体交纳标准。

对于商品房的退房事宜,必须严格按照事先签订的合同中所列明的违约责任进行处理;若由于合同未作出明确规定导致退房问题产生争议,应通过友好协商加以解决;在必要情况下,可以按照相关法规宣布解除与卖方之间的交易关系,并对当事人双方的过失责任进行合理分担。如果违约金无法完全补偿因此带来的实际损失,买方有权进一步提出补偿要求。具体到购房者所关心的退房手续上,需要首先向房地产开发商发出正式书面通知,同时建议在接到此通知后的十五个工作日之内与银行方面解约,以保障自身权益不受侵害。待上述事项完成之后,开发商有责任将所有退房款项悉数退还给买方,并协助其停止继续偿还购房贷款。为了确保合法有效地实现退房,我们强烈推荐您选择挂号邮寄、电报或传真等方式来发送书面通知,并且在整个过程中享受到专业律师团队的全方位法律支持,明晰退房流程,确保您的权益得到充分保障。

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商品房退房违约金如何计算及退房程序
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商品房退房违约金如何计算
合同中约定违约责任并明确违约金具体数额的,从其约定;如果没有约定,按照法律规定处理,如:支付定金一方违约的,定金不予返还;收取定金一方违约的,双倍返还定金。双方都有过错的,按照各自过错程度分担。违约金不足以弥补损失的,可以要求违约方按对方所受损失进行赔偿;违约金过高的也可以请求减少赔偿金额。
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房产纠纷
商品房违约金怎么计算
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 商品房违约金怎么计算
(一)违约责任取决于合同约定和法律规定,且约定优先。
所以,合同中约定违约责任并明确违约金具体数额的,从其约定;如果没有约定,按照法律规定处理,如:支付定金一方违约的,定金不予返还;收取定金一方违约的,双倍返还定金。双方都有过错的,按照各自过错程度分担。违约金不足以弥补损失的,可以要求违约方按对方所受损失进行赔偿;违约金过高的也可以请求减少赔偿金额。
(二)退房违约金的协议
1、关于开发商是否支付违约金以及支付违约金的数额或比例问题,要查看与开发商签订的房屋买卖合同的相应条款,一般在该合同中都会有明确约定,那么您可依据本合同及开发商违约事实向提讼,要求开发商支付未履行合同的违约金。
2、至于退房协议的条款约定,没有统一格式,应一次性将双方权利义务约定清楚,并约定如果在退房过程中开发商未按照协议履行退款应承担的违约责任,这样对您的权益可以实现有效保护。
3、综上,开发商在第一次违约时,应支付您违反房屋买卖合同的违约金,如在今后退款的过程中出现违约情形,仍需向您支付违约金。
逾期交房违约金如何计算
迟延交房的违约金的计算标准: 《中华人民共和国合同法》第113条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第16条也明确了商品房买卖中违约金的补偿性质:当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数 如果合同约定的违约金过低,不足以弥补实际损失的,依据合同法的规定是可以向请求增加赔付额。
快速解决“房产纠纷”问题
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商品房违约金法律规定
[律师回复] 您好,针对您的商品房违约金法律规定问题解答如下, 违约金可分为法定违约金与约定违约金。法定违约金是指由法律明文规定了适用情形、比例或者金额的违约金;约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时自行约定适用情形、比例或者金额的违约金。如果合同中只对违约金做了原则性的规定,没有具体约定违约金的比例或数额,并且有关法律也没有明确规定违约金比例或者金额的,则可按《民法总则》及《合同法》中关于承担违约金责任的一般原则执行。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。对于违约金的比例,法律没有强制性的规定,双方都接受就行。
对于商品房买卖合同纠纷,最高院颁布了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该解释中规定了在合同未约定违约金或者违约金约定不明的情况下,可以参照适用的违约金比例或计算方式,以及违约金调增或者调减的具体方式。
如:该解释
第十六条规定:“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。”
法律依据
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释
(二)》
第二十九条
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法
第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
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商品房退房的违约金怎么计算
1、商品房退房违约金按购房合同中关于退房违约金的约定来执行。2、如果购房合同中没有约定违约金,则双方协商,协商解决不了则要按照法律规定(支付定金一方违约的,定金不予返还。收取定金一方违约的,双倍返还定金)来处理。3、双方都有过错的,按照各自过错程度分担违约金。
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房产纠纷
商品房违约金过低怎么办,违约情况有什么
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 商品房违约金过低怎么办,违约情况有哪些
根据《合同法》第一百一十四条的规定,当事人双方可以根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。如果违约金过低,可以根据实际损失确定违约金。
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释
第十五条 根据《合同法》第九十四条的规定,出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。
法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。
第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。
第十七条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:
逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
第十八条 由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:
(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;
(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;
(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
第十九条 商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。
房屋买卖合同卖方违约的情形有哪些
1、交付不能。当出卖人不能向买受人交付标的物时,则构成根本性违约,除非出于不可抗力等免责事由,均应当承担违约责任。
2、交付迟延。商品房买卖合同中,出卖人的给付,实际应由两部分组成,一是将房屋交付使用,二是交付产权过户手续。此两种的给付迟延,只是给买受人造成某些经济损失,或遭受某些不方便,这些一般可主张违约赔偿即可获取补救,所以法律不应提供直接解约权。买受人只有在行使催告后,方可行使解约权。在此中,出卖人可主张某些不可抗力事由为抗辩。
3、商品房的质量瑕疵。《商品房买卖解释》第12条规定,因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。《商品房买卖解释》第13条第1款规定:因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。
4、商品房面积短少的责任承担。依照《商品房买卖解释》第14条的规定,如果双方当事人未有约定,对于依据计算房款的面积误差超过3%部分,费用由出卖人承担:即超过部分,买受人无需另行支付费用,不足部分,则由出卖人双倍返还买受人。这样处理,是将出卖人交付面积误差超过3%的房屋视为瑕疵给付。这样规定,一方面能促使出卖人规范开发、销售楼盘,另一方面给买受人比行使解除权获得更多的优惠,通过经济手段来促使合同有效,避免出现房地产逆向流转的后果。
5、关于房屋朝向、间距、位置不符合约定或规定的违约责任承担。对于景观房而言,如果房屋朝向、间距、位置的误差直接导致观看风景遭受严重影响,都使买受人赢利的合同目的受到极大损害,买受人可以行使解约权。对于一般商品房而言如果朝向、间距、位置位置的改变导致日照、通光受到严重影响的,买受人可以行使节约权。
6、关于绿化、配套设施以及装潢不符合约定或规定的责任承担。出卖人为吸引买受人,在预售时都会对绿化率、配套设施等作出承诺,但许多出卖人在交付房屋时,往往不能兑现允诺。一般认为,这些违约并不导致生命财产遭受危险,也不严重影响生活质量,因此不能认定为根本性违约,不应行使解除权,买受人可以就此主张违约金或赔偿损失。
商品房交付层高低于合同约定,属质量问题?还是计量问题?赔偿计算公式的依据是什么?
[律师回复] 【法律意见】
  房屋质量问题可能在交房时就能发现,但更多的情况是交房时很难发现,等到业主入住以后才慢慢浮出水面,不同阶段出现房屋质量问题的不同处理:
  
1、购房者认为开发商交付使用的商品房属于主体质量不合格的,首先购房者应该向工程质量监督单位申请重新核验,经核验确属主体结构质量不合格的,根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第十二条的规定,购房者有权退房,解除商品房买卖合同,并要求开发商赔偿损失。
  
2、购房者所购买的房屋质量问题不属于主体质量不合格,但因房屋质量问题严重影响正常居住使用的,购房者也可以请求解除合同和赔偿损失。“严重影响正常居住使用”一般是指购房者所购买的房屋出现严重质量问题,且该质量问题通过修复等亦无法保证购房者人身、财产安全及正常居住使用的情形。
  
3、购房者所购买的房屋存在质量问题,但尚未达到“严重影响正常居住使用”这一严重程度,在保修期内,开发商应当承担修复责任,如开发商拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,购房者可以自行或者委托他人修复,修复费用及修复期间造成的其他损失由开发商承担。
  
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商品房如何退房,怎样退商品房
买卖双方已到房地产主管机关做了预售登记,但房屋还未交付使用,这个阶段如果一方想退房首先要与对方协商,看能否达成一致意见,如果双方达成了一致意见,要以书面形式表示出来,签订正式退房协议。如果买卖双方中一方违约,且达不成一致意见,那么主张解除合同的一方,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。
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出口商品许可证办理程序是怎么样的
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 出口商品许可证办理程序是怎样的
1、申请
即由申领单位或个人(以下简称“领证人”)向发证机关提出书面申请函件。
申请的内容包括:出口商品(货物)名称、规格、输往国别地区、数量、单价、总金额、交货期、支付方式(即出口收汇方式)等项目。
同时,还须向发证机关交验有关证件或材料;
外贸公司凭合同正本(或复印件);
非外贸单位凭主管部门(厅、局级)的批准件。
文物,凭文物主管部门的批准料件;
书刊,凭出版主管部门的批准件;
名人字画(只限近代、现代),凭文化部的批准件;
黄金白银(不含饰品),凭中国人民银行总行的批准件;
专利、诀窍、传统技艺,凭国家专利局或主管部门的批准件。
居民或村民,凭街道办事处或村民委员会出具的说明情况的证明函和购货发票办理有关手续方可出境。
属于下列情况的,还须提供有关证件或材料:
(1)经批准享有出口经营权的外贸企业,第一次向发证机关申领出口许可证时应提交主管部门批准成立公司(企业)的批文、公司(企业)章程、营业执照以及出口商品经营目录等复印件一套;
(2)经批准成立的外商投资企业,第一次向发证机关申领出口许可证时,应提交有关部门关于项目合同的批件、营业执照以及经国家对外经贸部认可的年度出口计划等复印件一套。
2、审核
发证机关收到上述有关申请材料后进行审核。经同意后,由领证人按规定要求填写《中华人民共和国出口许可证申请表》。
3、输入电脑
填好的出口许可证申请表,由申请单位加盖公章后送交发证机关,经审核符合要求的,由发证机关将申请表各项内容输入电脑。
4、发证
发证机关在申请表送交后的规定期限内,签发《中华人民共和国出口许可证》,一式四联,将

一、
二、三联交领证人,凭以向海关办理货物出口报关和银行结汇手续。同时,收取—定的办证费用。
就会给申请机关发证的。虽然整体上看来办理进口贸易许可证的流程是非常的简洁清晰的,但实际上前期需要公司准备的材料较多,而且公司本身如果不符合国家要求的话,是不可以从事进出口贸易工作的。
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商品房怎么退房?
购房人通过挂号信、传真或电话向开发商发出退房通知。督促开发商在提出退房要求后15日内负责办理购房人与贷款银行解除或终止合同全部手续。督促开发商将全部购房款返还给购房人。办理停止向公积金管理机构或贷款银行还款的手续。
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赠予房产过户费用及程序
订委托书时至少要收齐工本杂费,其中包括测绘费,100平方米以下的每份50元,公证费每份200元,查册费100元。房产的赠与人与受赠人之间需要订立一份房屋赠与的书面合同,也就是赠与书。然后,赠与人和受赠人要带着这份赠与书和房屋的产权证,同时到房屋所在地的公证处进行房屋与的公证。
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商品房合同违约责任不对等该怎样办
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 商品房合同违约责任不对等合法吗
某《商品房买卖补充协议》规定:买受人如果不按时交付房款,须向出卖人支付购房款的10%作为违约金。买受人不能在规定期限内取得产权证书的,出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。这样合法吗?
《合同法》第5条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”依照《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第72条、第73条的规定,开发商利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,构成显失公平。购房者可以据此请求人民予以变更或撤销,并根据合同法规定,要求增加开发商的违约金,减少购房者的违约金。
合同违约责任赔偿原则
(一)完全赔偿原则
完全赔偿原则是因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失,都应由违约方负赔偿责任。即违约方不仅应赔偿对方因其违约而引起的现实财产的减少,而是应赔偿对方因合同履行而得到的履行利益。这是对受害人利益实行全面的、充分的保护的有效措施。从公平和等价交换原则看,由于违约方的违约而使受害人遭受损害,违约方也应以自己的财产赔偿全部损害。当然,这种赔偿应限制在法律规定的合理范围内。
根据《合同法》第113条的规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。实际损失是现存的损失,可以说是“看得见,摸得着”的损失,一般也不会产生争议。关键是要掌握可得利益。可得利益是合同履行后债权人可以实现或者取得的收益,它具有以下特点:
1、未来性。可得利益不是现实的利益,而是一种未来的利益,它必须是经过合同违约方履行后才能获得的利益。
2、期待性。可得利益是当事人订立合同时可以预见的利益,可得利益的损失也是合同当事人能够预见到的损失。
3、一定的现实性。尽管可得利益并非订立合同时就可实际享有的利益,但这种利益并不是臆想的,如果合同违约方不违约,是非违约方可以得到的利益。
(二)合理预见原则
《合同法》第113条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这就是合理预见原则,又叫可预见性规定,主要包括以下内容:
1、预见的主体是违约方;
2、预见的时间是合同订立时;
3、预见的内容是违反合同可能造成的财产损失的范围;
4、判断违约方能否预见的标准采用主观和客观相结合的标准,即通常以同类型的社会一般人的预见能力为标准。
(三)减轻损害原则
也叫采取适当措施避免损失扩大原则,是指在一方违约并造成损害后,受害人必须采取合理措施以防止损害的扩大,否则,受害人应对扩大部分的损害负责,违约方此时也有权请求从损害赔偿金额中扣除本可避免的损害部分。也就是将减轻损害作为受害人的一项义务看待,并以此限制违约方的赔偿责任。
《合同法》第119条也作出了明确规定:当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。减轻损害原则的构成要件是:
1、损害的发生由违约方所致,受害人对此没有过错;
2、受害人未采取合理措施防止损害扩大;
3、受害人的不当行为造成损害扩大。
(四)损益相抵原则
又叫损益同销,是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时,应将所受利益从所受损害中扣除,以确定损害赔偿范围。这是确定赔偿责任范围的重要规则。根据这一规则,违约既使受害人遭受了损害,又使受害人获得了利益时,应责令违约方赔偿受害人全部损害与受害人所得利益的差额,这是净损失、真实损失,但并不是减轻违约方本应承担的责任。我国《民法通则》和《合同法》都没有规定损益相抵原则,但基于诚实信用原则和公平原则,应承认此原则。
具体地说,违约损害赔偿地目的是补偿受害人所遭受的损失,并非使受害人反而因此而受益。由于同一违约行为既遭受损失,又获得利益,如不将利益予以扣除,就等于让受害人因违约行为而受益,这是违反违约损害赔偿的本意和目的的。因此,必须采取损益相抵原则。损益相抵原则的构成要件:
1、违约损害赔偿之债已经成立。这是前提条件。即只有构成违约损害赔偿之债时,才有必要确定损害赔偿范围,而损益相抵恰恰是限制损害赔偿范围的因素。
2、违约行为造成了损害和收益。即损害和收益是同一违约行为的不同结果。
(五)责任相抵原则
是指按照债权人与债务人各自应负的责任确定责任范围。《合同法》第120条规定:当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。这就是责任相抵原则。同时应明确,在我国合同法理论上,责任相抵是一种形象的说法,不是指当事人的责任抵销,是在确定各自应负的责任基础上确定赔偿责任。责任相抵原则的构成要件:
1、当事人双方都违反合同。即适用前提是双方当事人都存在违约行为。这是客观要件,只要客观上具有违约行为,而不管主观上是否存在过错。
2、双方各自承担相应的责任。在当事人双方都违约的情况下,其各自承担与其违约行为相对应的违约责任,不能相互替代。
(六)经营欺诈惩罚性赔偿原则
针对交易中各种严重的欺诈行为,特别是出售假冒伪劣商品产生的欺诈行为的严重存在,《消费者权益保护法》第55条明确规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。
法律另有规定的,依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。经营欺诈惩罚性赔偿原则的构成要件:
1、经营者提供商品、服务有欺诈行为的存在。常见的有:直接出售假冒商品的行为;故意短斤少两的行为;消费加工承揽中偷工减料、偷换原材料的行为;在修理服务中偷换零件、虚列修理项目、增报修理费的行为等。
2、消费者受到损害。
首先,要有消费者受到损害的事实发生;
其次,受损害者只能是消费者。
3、消费者要求经营者承担惩罚性赔偿责任。
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商业银行破产清算顺序以及注意的问题是什么
[律师回复] 热门城市:高安市律师荆州律师崇左市律师德兴市律师西双版纳律师仙桃律师烟台律师舟山律师南岗区律师在我们大部分普通老百姓人的眼中,商业银行就是一个储蓄机构,平时自己的很多金钱活动都和商业银行挂钩,比如发放工资,存取款,银联刷卡消费等等金钱往来的活动都是通过商业银行这个平台进行的,如果有一天商业银行破产了会怎样呢商业银行破产清算顺序是怎样一个顺序普通《破产法》的债务清偿次序一般不适用于商业银行破产。联邦破产法规定,如劳动债权、各种担保债券并不当然优先。主要原因在于,商业银行破产中加人了存款保险制度、银行再贷款援救等金融安全网因素。在存款保险制度下,以强调优先债权优先,实则是用存款保险制度为少数债权提供偿付保障,违背存款保险制度建立的初衷,损害中小存款人,特别是个人存款人的利益,不利公平。我国《商业银行法》规定,商业银行清算清偿顺序为清算费用、职工工资、优先债权、一般债权。《公司法》则规定,公司清算的清偿次序为清算费用、所欠国家税款、职工工资、优先债权、一般债权。这里面至少有几个问题需要厘清:
1、劳动债权是否优先。修订的《破产法》对于劳动债权是否优先问题一直存有争议。一般认为,劳动债权包括拖欠的职工工资、拖欠的职工养老、失业等社会保障费用、解除劳动合同的补偿金三部分,劳动债权优先并不存在争议,但其是否优先于其他担保债权值得商榷。在商业银行破产中,劳动债权是否优先于其他担保债权同样值得疑问。金融机构之间借贷十分普遍,而且数量巨大,如果在商业银行破产案件中,劳动债权优先于一般担保债权将极大危害金融机构利益。
2、银行提供的再贷款如何清偿。银行的再贷款是为了拯救商业银行提供的资金支持,其来源于银行发行的货币量。当商业银行难以被拯救,进人破产清算时,理应对银行提供的再贷款这类无担保债权优先清偿,并且应当明确规定其清偿次序在国家税款之前。这类资金不应成为商业银行经营成果的构成部分,不得再征税,应在税款之前清偿,以体现该资金的特殊属性。
3、存款保险制度偿付给商业银行的资金是否与商业银行清算财产合并。存款保险制度设立后,一旦商业银行破产,可以获得一定的存款保险偿付,该资金应当与破产财产分开使用,主要优先偿付中小债权人,特别是个人债权人的债权。
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