建筑工程施工企业违法分包中工伤案件的处理

最新修订 | 2024-07-21
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专家导读 当前,建设工程实务中存在这样一种不规范的施工模式,即建筑施工企业将其承包的工程非法转包或者分包给不具备用工主体资格的自然人(俗称的包工头,包工头通过自行招用劳动者进行施工……
建筑工程施工企业违法分包中工伤案件的处理

当前,建设工程实务中存在这样一种不规范的施工模式,即建筑施工企业将其承包的工程非法转包或者分包给不具备用工主体资格的自然人(俗称的包工头),包工头通过自行招用劳动者进行施工。因为包工头通常资金实力较弱,一旦发生劳动者因工伤亡,劳动者常常无法从包工头处获得救济。有劳动者即主张与建筑施工企业之间存在劳动关系,以便享受工伤保险待遇。对此类案件的处理,实务中认识不一,争点主要是:建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间是否存在劳动关系以及建筑施工企业对这些劳动者因工伤亡承担责任的性质。

有观点认为,原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知冠名为确认“劳动关系”有关事项,而其中规定非法转包、分包的建筑施工企业承担用工主体责任,则当然双方之间成立劳动关系,且工伤保险待遇是劳动法上的概念,如不确认双方之间存在劳动关系,将导致劳动者无法享受工伤保险待遇。因此,经法院确认劳动关系后,劳动者可据此申请工伤认定,并享受工伤保险待遇。笔者对此不敢苟同。笔者认为,建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系,建筑施工企业对劳动者承担的是一种替代责任。

一、建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系

首先,从法律解释的角度分析。按照文义解释,该通知中使用的概念是“用工主体”而非“用人单位”,而“用工主体”并非劳动法上的概念;按照立法解释,劳社部发〔2005〕12号共有五条,除第五条系关于劳动争议管辖的规定外,第一、二、三条均是明确指明双方之间存在劳动关系,唯有第四条不同,仅规定建筑施工、矿山企业承担用工主体资格。这说明,在起草制定该通知时,原劳社部并不认为双方之间存在劳动关系。其次,从劳动关系的实质分析。劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在上述情形下,包工头以自己的名义招用劳动者,劳动者也明知其是为包工头打工,接受包工头管理,并从包工头处领取报酬。建筑施工企业与劳动者之间既没有建立劳动关系的合意,也没有劳动关系的实质和外观,并未建立劳动关系。

事实上,建筑施工企业、包工头以及劳动者三者之间存在两种法律关系,即建筑施工企业与包工头之间的建设工程承包(加工承揽)关系,包工头与劳动者之间的雇佣关系。否则,由包工头自行招用的劳动者均可请求与建筑施工企业确认存在劳动关系,并进而要求双倍工资社会保险经济补偿金赔偿金等,这显然是不合适的。如果仅将其限定在因工伤亡的劳动者与建筑施工企业之间存在劳动关系,则将会导致一种逻辑上的矛盾:因工伤亡的劳动者与建筑施工企业之间存在劳动关系,在同样场所工作、具备同样情形的其他劳动者与建筑施工企业之间不存在劳动关系,难以自洽。

二、建筑施工企业对包工头招用的劳动者承担的是替代责任

既然建筑施工企业与劳动者之间不存在劳动关系,建筑施工企业的“用工主体责任”究竟是何种责任?是否需要对包工头招用的劳动者承担工伤保险责任?对此,有观点认为,建筑施工企业与劳动者之间虽然不形成劳动关系,但双方之间形成一种“拟制劳动关系”,即建筑施工企业在工伤范围内(当然还包括拖欠工资等问题)承担用人单位责任。

对此,笔者亦不能认同,因为所谓“拟制劳动关系”,不过是一种学理上生造出来的概念,并无实定法上的依据。较具说服力的解释是,建筑施工企业此时承担的是一种替代责任,即建筑施工企业本应将工程转包或者分包给具备用工主体资格的组织,但违法将其分包给包工头,那么劳动者发生因工伤亡时,就由其替代包工头承担工伤保险责任。这种解释既有逻辑上的支撑,也有制度上的支持,还具备实定法依据。从逻辑上而言,建筑施工企业将工程发包给包工头本身是一种违法发包,主观上具有过错,一旦劳动者因工伤亡,常面临包工头无力赔偿的问题,而劳动者受伤后的治疗问题,直接涉及劳动者的生存权,故资金雄厚的建筑施工企业应对其违法发包、转包行为负责,由其承担责任;从制度上而言,让建筑施工企业承担用工主体责任并不会过分加重建筑施工企业的负担,《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第三条规定,建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位,按照项目工程总造价的一定比例,计算缴纳工伤保险费;从法律依据上来看,人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条已明确:“具备用工主体资格的承包单位违法法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人,该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”如此解释,既可避免为保护劳动者而勉强认定建筑施工企业与之形成劳动关系所带来理解上的混乱,而且不过分加重建筑施工企业的负担,利益更为均衡,也较符合当前建筑施工行业的实际。

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不同级别的企业可承包工程范围不一样。特级企业可承担各类房屋建筑工程的施工;一级企业可承担单项建筑安装合同额不超过企业注册资本金5倍的房屋建筑工程的施工;二级企业可承担单项建筑安装合同额不超过企业注册资本金5倍的房屋建筑工程的施工。
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建设工程纠纷
建筑施工企业承包工程需要缴纳哪些税
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 建筑行业,涉及的税金有营业税、城建税、教育费附加、印花税、个人所得税、企业所得税、房产税、土地使用税等。
(一)营业税税率:按工程收入的3计算。
(二)城建税税率:按营业税计算。
1、在市区的,税率为7%;
2、在县城、镇的,税率为5%;
3、不在市区、县城或镇的,税率为1%。
(三)教育费附加: 按营业税的3计算。
(四)印花税:
1、财产租赁合同、仓储保管合同、财产保险合同,适用税率为千分之一;
2、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同、货运运输合同、产权转移书据, 税率为万分之五;
3、购销合同、建筑安装工程承包合同、技术合同,税率为万分之三;
4、借款合同,税率为万分之零点五;
5、对记录资金的帐薄,按“实收资本”和“资金公积”总额的万分之五贴 花;
6、营业帐薄、权利、许可证照,按件定额贴花五元。
(五)个人所得税:工资、薪金不含税收入适用税率表 、级数、 应纳税所得额(不含税) 税率()、 速算扣除数(元)
1、不超过500元的部分 5 0
2、超过500元至元的部分 10 25
3、超过元至5000元的部分 15 125
4、超过5000元至0元的部分 20 375
5、超过0元至40000元的部分 25 1375
6、超过40000元至60000元的部分 30 3375
7、超过60000元至80000元的部分 35 6375
8、超过80000元至100000元的部分 40 10375
9、超过100000元的部分 45 15375
(六)所得税税率:25。
(七)房产税 依照房产余值计算缴纳的,税率为1.2%;依照房产租金收入计算缴纳的,税率为12%。
(八)土地使用税:土地使用税每平方米年税额如下:
1、大城市1.5元至30元;
2、中等城市1.2元至24元;
3、小城市0.9元至18元;
4、县城、建制镇、工矿区0.6元至12元。综上所述,关于建筑工程的有许多方面的问题,比如缴纳税务。并且我们都应知道,缴纳税务是每一个公民的义务。所以,当作进行建筑工程承包时,我们应当明确缴纳税务的问题,按时、及时缴纳所需税务。
快速解决“征地拆迁”问题
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建筑工程施工中,建筑工程基本建设程序包括哪些内容
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下,   基本建设程序是指基本建设项目从决策、设计、施工到竣工验收整个过程中各个阶段及其先后顺序。基本建设工作不论从技术方面还是从组织管理方面来看都是非常复杂的,而且建设的时间比较长。  从可行性研究开始,经过一系列的工作,到竣工投产,在这个过程中的各个阶段,相互衔接,环环紧扣,任何一个阶段出差错,势必影响全局,甚至造成不可弥补的损失。所以基本建设必须严格按照规定的程序进行。基本建设程序是基本建设工作各阶段内在联系的经验总结,它反映了基本建设工作的特点和要求,是基本建设经济规律的表现。严格按基本建设程序办事,也就是要求按经济规律办事。只有按步骤、有秩序地进行建设,才有可能加快工程进度,收到预期效果。学校基建项目,从计划建设到竣工验收交付使用,一般要经过以下五个阶段、二十一个步骤。  五个阶段是:   ( 1)以确定项目建设条件为中心的项目前期阶段;   ( 2)以确定施工单位和监理单位为中心的工程招投标阶段;   ( 3)以建筑安装施工为中心的投资实施阶段;   ( 4)以交付使用为中心的工程验收阶段;   ( 5)以资金考核为中心的竣工决算编制和审核阶段。  二十一个步骤是:  ( 1)项目前期方案招投标(根据国家标准和学校发展规划,学校提出建设意见,报市教育局备案后,学校编制设计文件,邀请不少于四家设计单位,进行项目前期方案设计,经专家组全面审核通过后,进入教育局拟建项目库,作为储备项目);  ( 2)拟建项目的立项审批(项目建议书);  ( 3)项目可行性研究报告的编制与审核;  ( 4)市规划局《建设项目规划设计要求或设计范围》审批( 第一阶段);  ( 5)建筑工程消防设计审核( 第一阶段);   ( 6)建设工程初步设计审查;   ( 7)施工图设计; ( 8)施工图纸审查;   ( 9)办理市规划局《建设工程规划许可证》( 第二阶段申请施工图审查);   ( 10)建筑工程消防设计审核( 第二阶段审核);  (11)申请领取建筑工程《建设工程规划许可证》( 第三阶段,申请领取《建设工程规划许可证》副本);  (12)工程招投标;  (13)施工单位进场和签订施工合同;  (14)建筑安全备案;  (15)工程质量监督备案;  (16)缴纳墙改基金费用;  (17)报送兰州市建设工程档案责任书;  (18)办理《建设工程施工许可证》;  (19)建设项目施工和验收管理程序;  (20)质量事故处理程序;  (21)工程决算。
建筑工程竣工验收包括哪些内容建筑施工过程
[律师回复] 您好,关于这个问题,我的解答如下,
一、综合性文件
1、立项文件(包括:项目立项登记通知、项目备案的通知、项目建议书批复及项目建议书、可行性研究报告审批意见及可行性研究报告、关于立项有关的会议纪要、领导讲话、专家建议文件)(原件)
2、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证及用地红线图(复印件)、界址点成果表及红拨图(原件)
3、建设用地、征地、拆迁文件(包括:政府建设用地批准书、划拨建设用地文件、国土证、国有土地使用权出让合同、征地拆迁安置意见、协议、方案等)(复印件)
4、岩工程地质勘察报告(原件)
5、有关行政主管部门批准文件或取得的有关协议(环保审核意见、消防审查意见、白蚁预防合同、文物勘探完毕通知等工程涉及的专业)(原件)
6、施工图设计文件审查通知书及报告(复印件)
7、环保、消防、卫生、人防、市政、园林等施工图审查意见表(复印件)
8、中标通知书、勘察合同、设计合同、施工合同、监理合同(原件)
9、建设项目列入年度计划的申请文件、批复文件或年度计划表(原件)
10、建设工程规划许可证及附图、坐标放线交接单、规划设计条件通知书(复印件)1
1、建设工程施工许可证(复印件)、建设工程质量监督书(原件)1
2、竣工测绘管线成果表及房屋竣工规划测绘图(原件)1
3、监理单位有关质量事故报告及处理意见(原件)
二、土建竣工资料及竣工图(原件)
1、开工报告、竣工工程申请验收报告
2、图纸会审记录、设计变更通知单、技术核定单、工程洽商记录、施工组织设计审批表
3、工程定位测量资料(建筑物定位放线测量记录、抄测记录)
4、地基验槽记录、地基钎探记录和钎探平面布点图、地基处理、桩基础等文字材料
5、钢材、水泥、砖、砂、石、防水材料材质证明(包括:汇总表、材料报审、见证取样、出厂证明文件、检测报告)
6、其它材料材质证明(包括:门窗、内外墙、保温、栏杆等材料报审、出厂证明文件)
7、土壤氡浓度检测报告、土壤干密度击实试验报告。
8、其它试验报告:外墙面砖拉拔、钢筋植筋强度、钢筋连接试验报告、室内空气检测报告。
9、混凝土试块强度汇总表、混凝土强度合格评定表、混凝土立方体抗压强度检测报告(含见证取样)
10、混凝土抗渗性能检测报告(含见证取样)1
1、砌筑砂浆强度评定、砂浆立方体抗压强度检测报告(含见证取样)1
2、商品混凝土出厂合格证、复试报告(基础、主体等)1
3、焊接试验报告汇总表、钢筋焊接性能检测报告(含见证取样)、焊剂焊条合格证、焊工操作证1
4、隐蔽工程检查记录、沉降观测记录1
5、质量事故处理记录、工程质量整改文件1
6、单位工程质量竣工验收记录、单位工程质量控制资料核查记录、单位工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、单位工程观感质量核查记录;1
7、地基与基础分部工程质量验收报告、主体结构分部工程质量验收报告、子分部工程质量验收报告1
8、基础、主体、装饰、屋面分部及分项工程质量验收记录1
9、建筑、结构竣工图
三、给排水竣工资料及竣工图(原件)
1、开竣工报告、图纸会审记录、设计变更通知单、技术核定单、工程洽商记录
2、原材料材质证明(包括:汇总表、材料报审、出厂证明文件)
3、隐蔽工程检查记录、给排水各项试验记录
4、质量事故处理记录、分部及分项工程质量验收记录
5、给排水竣工图
四、电气(强、弱电)竣工资料及竣工图(原件)
1、开竣工报告、图纸会审记录、设计变更通知单、技术核定单、工程洽商记录
2、原材料材质证明(包括:汇总表、材料报审、出厂证明文件)
3、隐蔽工程检查记录、电气各项试验记录
4、质量事故处理记录、分部及分项工程质量验收记录
5、电气(强、弱电)竣工图
五、通风与空调竣工资料及竣工图(原件)
1、开竣工报告、图纸会审记录、设计变更通知单、技术核定单、工程洽商记录
2、原材料材质证明(包括:汇总表、材料报审、出厂证明文件)
3、隐蔽工程检查记录、通风与空调各项试验记录
4、质量事故处理记录、分部及分项工程质量验收记录
5、通风与空调工程竣工图
六、消防竣工资料及竣工图(原件)
1、开竣工报告、图纸会审记录、设计变更通知单、技术核定单、工程洽商记录
2、原材料材质证明(包括:汇总表、材料报审、出厂证明文件)
3、隐蔽工程检查记录、消防(水、电)各项试验记录
4、质量事故处理记录、分部及分项工程质量验收记录
5、消防(水、电)工程竣工图
七、装饰(幕墙、内装)、钢结构竣工资料及竣工图(原件)
1、开竣工报告、图纸会审记录、设计变更通知单、技术核定单、工程洽商记录
2、原材料材质证明(包括:汇总表、材料报审、出厂证明文件)
3、隐蔽工程检查记录、各项试验记录
4、质量事故处理记录、分部及分项工程质量验收记录
5、竣工图
八、电梯竣工资料(复印件)电梯安全检查合格证、电梯监督检验验收报告
九、室外工程竣工资料及竣工图(原件)室外安装(给水、雨水、污水、热力、燃气、电讯、电力、照明、电视、消防等)施工文件室外建筑环境(建筑小品、水景、道路园林绿化等)施工文件综合图:总平面布置图、竖向布置图、室外给水、排水、电气、热力、燃气等综合图室外专业图:给水、雨水、污水、燃气、电气、建筑小品、消防、道路、绿化等
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建筑施工工程承包的流程和标准
[律师回复] 您好,对于您提出的问题,我的解答是, 通常来说,承包建设工程一般有如下几种方式:

一、通过招投标程序承包。招投标程序如下:
一、招标人准备工作
二、编制资格预审、招标文件文件
三、发布资格预审公告
四、资格预审
五、发售招标文件及答疑、补遗
六、接收投标文件
七、抽取评标专家
九、投标文件评审

一、发出建设工程中标通知书

二、退还投标保证金
在这个程序中作为承包人最重要的就是注意属以下情形者作废标处理:
①投标文件送达时间已超过规定投标截止时间(公平、公正性)
②投标文件未按要求装订、密封
③未加盖投标人公章及法人代表、授权代表的印章,未提供法人代表授权书
④未提交投标保证金或金额不足,投标保证金形式不符合招标文件要求及保证金、汇出行与投标人开户行不一致的
⑤投标有效期不足的
⑥资格证明文件不全的
⑦超出经营范围投标的
⑧投标货物不是投标人自己生产的且未提供制造厂家的授权和证明文件的
⑨采用联合投标时,未提供联合各方的责任的义务证明文件的
⑩不满足技术规格中主要参数和超出偏差范围的发布招标公告的等。

二、通过非招投标程序,一般就是直接签订承包协议的方式。
《中华人民共和国建筑法》第二十条
建筑工程实行公开招标的,发包单位应当依照法定程序和方式,发布招标公告,提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。
开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较,在具备相应资质条件的投标者中,择优选定中标者。
建筑工程劳务分包实际施工建筑面积如何计算?
[律师回复]
1.做到合法分包,规范操作
  
首先,项目部负责人在授权对外签订劳务分包合同时,要严格审查分包企业的资质情况;
其次,必须签订劳务合同,且在订立分包合同时,必须完备合同条款;第三,要建立劳务分包合格名单,定期对分包单位进行考核评价,同时要加强分包单位的监督管理。
  
2.做到劳务分包用工合法、规范
  为了避免劳动合同纠纷发生,劳务分包单位招用农民工必须规范操作,应当按照规定先报批后使用,严禁擅自招用农民工。今后使用农民工可采用两种方式:一是通过劳务公司派遣,农名工与劳务派遣单位订立固定期限劳动合同,用工单位则根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限;二是直接与农民工签订劳动合同。
  
3.禁止使用自然人(包工头)以及无资质的劳务队伍
  “包工头”私拉滥招、非法用工、违法劳务分包、拖欠民工工资等行为,是发生劳务纠纷的根源。因此,禁止使用“包工头”以及无资质的劳务队伍是杜绝分包纠纷的根本,也是大势所趋。我国住房和城乡建设部 早已在就出台文件,将建立基本规范的建筑劳务分包制度,逐步取消建筑劳务领域的“包工头”,清退无资质的劳务队伍。同时,鼓励一些施工能力强,信誉良好的劳务队伍进行工商注册,获取资质证书,并与他们建立长期合作关系。
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建筑施工企业劳动合同包含哪些内容?
(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码(3)劳动合同期限(4)工作内容和工作地点(5)工作时间和休息休假。
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首先,项目部负责人在授权对外签订劳务分包合同时,要严格审查分包企业的资质情况;
其次,必须签订劳务合同,且在订立分包合同时,必须完备合同条款;第三,要建立劳务分包合格名单,定期对分包单位进行考核评价,同时要加强分包单位的监督管理。
  
2.做到劳务分包用工合法、规范
  为了避免劳动合同纠纷发生,劳务分包单位招用农民工必须规范操作,应当按照规定先报批后使用,严禁擅自招用农民工。今后使用农民工可采用两种方式:一是通过劳务公司派遣,农名工与劳务派遣单位订立固定期限劳动合同,用工单位则根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限;二是直接与农民工签订劳动合同。
  
3.禁止使用自然人(包工头)以及无资质的劳务队伍
  “包工头”私拉滥招、非法用工、违法劳务分包、拖欠民工工资等行为,是发生劳务纠纷的根源。因此,禁止使用“包工头”以及无资质的劳务队伍是杜绝分包纠纷的根本,也是大势所趋。我国住房和城乡建设部 早已在就出台文件,将建立基本规范的建筑劳务分包制度,逐步取消建筑劳务领域的“包工头”,清退无资质的劳务队伍。同时,鼓励一些施工能力强,信誉良好的劳务队伍进行工商注册,获取资质证书,并与他们建立长期合作关系。
快速解决“工伤赔偿”问题
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建筑工程施工劳务分包纠纷的应对措施
[律师回复] 您好,关于这个问题,我的解答如下, 概念 劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。 法律特征 (1)从属性:劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间,没有建设工程施工合同,就不会派生出劳务分包合同等相关内容。 (2)客体的无形性:劳务分包合同的客体是劳动力的使用,是劳务分包的劳务作业而不是分包工程本身。发包的是施工劳务作业而非分部、分项工程。劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人,分包所指向的对象是完成工程的劳务。 劳务分包的形式 第一种形式:自带劳务承包。指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长,劳务人员原则上由工长招募,人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理,工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。 第二种形式:零散的劳务承包。指企业临时用工,往往是为了一个工程项目而临时招用工人。 第三种形式:成建制的劳务分包。指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。 建设工程劳务分包纠纷的预防 (一)做到合法分包,规范操作 首先,项目部负责人在授权对外签订劳务分包合同时,要严格审查劳务分包企业的工商登记、注册资本、经营范围、及企业劳务作业的资质等情况,以免签订无效的劳务分包合同,产生不必要的劳务分包纠纷。 其次,必须签订劳务合同。在订立劳务分包合同时,必须完备合同条款,语言规范,字迹(符号)清晰,条款完整,内容具体,用语准确、无歧义,应采用2003年8月中华人民共和国建设部和国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》。 再次,要建立劳务分包合格名单。定期对劳务分包单位进行考核评价,同时要加强劳务分包单位的监督管理。双方签订合同时,应明确双方权利和义务,作为工程承包方,在合同生效后,应主动履行合同中承诺的义务,为劳务分包单位创造施工条件。同时,作为工程责任主体,应依据合同,强调劳务分包单位在施工中的连带责任,督促劳务分包单位履行合同。 (二)做到劳务分包用工合法、规范 为了避免劳动合同纠纷发生,职工劳务作业队招用农民工必须规范操作,应当按照规定先报批后使用,严禁擅自招用农民工。今后使用农民工可采用两种方式: 一是通过劳务公司派遣。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 二是直接与农民工签订劳动合同。现有的劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据上述劳动合同类型,企业与农民工签订劳动合同应采用以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 (三)禁止使用自然人(包工头)以及无资质的劳务队伍。 “包工头”私拉滥招、非法用工、违法劳务分包、拖欠民工工资等行为,是发生劳务分包纠纷的根源。因此,禁止使用“包工头”以及无资质的劳务队伍是杜绝劳务分包纠纷的根本,也是大势所趋。建设部早已在2005年出台文件,将在3年内建立基本规范的建筑劳务分包制度,逐步取消建筑劳务领域的“包工头”,清退无资质的劳务队伍。同时,对一些施工能力强,信誉良好的队伍鼓励他们进行工商注册,获取资质证书,与他们建立长期合作关系。
建筑施工过程中违法分包的处罚
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下,   (一)加强领导,周密部署。各地住房城乡建设主管部门要提高对建筑施工违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为危害性的认识,加强组织,落实责任,精心安排,认真部署。   (二)全面检查,从严执法。各地住房城乡建设主管部门要遵循“全覆盖、零容忍、严执法、重实效”的原则,严格依照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2021]118号)进行处理。在自查自纠阶段,企业发现问题,并积极予以整改的,不予追究责任;对于自查自纠不积极,或发现问题后拒不整改的,要严厉处罚。在全面检查阶段,对所有在建的建筑工程项目,实行多次全面排查和重点抽查,对发现的问题,逐一限期整改,对整改不到位或情节严重的,要依法从严惩处。对电视电话会后新开工的项目出现违法违规行为的,要严格依照有关规定从重处理。   (三)形成合力,务求实效。各级住房城乡建设主管部门要统筹市场准入、施工许可、招标投标、合同备案、质量安全、行政执法等各个环节的监管力量,建立综合执法机制。要加强对建设单位、施工单位及相关人员法律法规教育,充分运用典型案例进行警示教育,增强自觉违法发包、转包、违法分包、挂靠等行为意识。   (四)信息公开,社会监督。要充分发挥建筑市场监管诚信信息平台和新闻媒体的作用,对被查处的违法行为单位和人员,一律在建筑市场监管与诚信信息平台和新闻媒体上公布,形成失信惩戒和社会监督机制。各地住房城乡建设主管部门应设立投诉举报电话和信箱,并向社会公布,对投诉举报事项要逐一登记,认真查处。
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建筑施工工程能整体转包吗
建筑工程不可以整体转包,整体转包行为是违法的。根据规定,承包人在承接建筑工程后,将全部建筑工程转包,或者全部工程肢解转包的,就是属于违法转包行为,需要承担相应的法律责任。
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建设工程纠纷
建筑施工工程的承包和发包有什么不同
[律师回复] 你好,关于上述的问题,解答如下, 一般规定:
第十五条 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的,依法承担违约责任。
第十六条 建筑工程发包与承包的招标投标活动,应当遵循公开、公正、平等竞争的原则,择优选择承包单位。
建筑工程的招标投标,本法没有规定的,适用有关招标投标法律的规定。
第十七条 发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。
第十八条 建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的,其造价的约定,须遵守招标投标法律的规定。
发包单位应当按照合同的约定,及时拨付工程款项。
所谓发包、承包是指一方当事人为另一方当事人完成某项工作,另一方当事人接受工作成果并支付工作报酬的行为。其中,把某项工作交给他人完成并有义务接受工作成果,支付工作报酬,是发包承揽他人交付某项工作,并完成某项工作,是承包。发包与承包构成发包、承包经济活动的不可分割的两个方面、两种行为。
建筑工程发包、承包,是指经济活动中,作为交易一方的建设单位,将需要完成的建筑工程勘察、设计、施工等工作全部或者其中一部分工作交给交易的另一方勘察、设计,施工单位去完成,并按照双方约定支付报酬的行为。其中,建设单位是以建筑工程所有者的身份委托他人完成勘察、设计、施工、安装等工作并支付报酬的公民、法人或其他组织,是发包人,又称甲方以建筑工程勘察、设计、施工、安装者的身份向建设单位承包,有义务完成发包人交给的建筑工程勘察、设计、施工、安装等工作,并有权获得报酬的企业是承包人,又称乙方。
建筑工程发包、承包制度,是建筑业适应市场经济的产物。建筑工程勘察、设计、施工、安装单位要通过参加市场竞争来承揽建设工程项目。这样,可以激发企业活力,改变计划经济体制下建筑活动僵化的体制,有利于建筑业健康发展,有利于建筑市场的活跃和繁荣。本章将对建筑工程发包与承包的原则,建筑工程发包的条件与方式,建筑工程总承包制度、联合承包制度、分包制度,以及建筑工程发包与承包行为的规范分别加以阐明。
建筑工程发包与承包的原则
建筑工程发包、承包活动是一项特殊的商品交易活动,同时又是一项重要的法律活动,因此,承发包双方必须共同遵循交易活动的一些基本原则,依法进行,才能确保活动的顺利、高效、公平地进行。
《建筑法》将这些基本原则以法律的形式作了如下规定:
1.承发包双方依法订立书面合同和全面履行合同义务的原则
这是国际通行的原则。这里所称的书面合同是指建筑工程承包合同。由于建筑工程承包合同所涉及的内容特别复杂,合同履行期较长,为便于明确各自的权利与义务,减少纷争,《建筑法》和《合同法》都明确规定,建筑工程承包合同应当采用书面形式。这包括建筑工程合同的订立、合同条款的变更,均应采用书面形式。全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建筑工程应当采用国家发布的建设工程示范合同文本。
订立建筑工程合同时,应当以发包单位发出的招标文件和中标通知书规定的承包范围、工期、质量和价款等实质性内容为依据非招标工程应当以当事人双方协商达成的一致意见为依据订立合同。
承发包双方应根据建筑工程承包合同约定的时间、地点、方式、内容及标准等要求,全面、准确地履行合同义务。一旦发生不按照合同约定履行义务的情况,违约方将依法承担违约责任。详见第五章。
2.建筑工程发包、承包实行以招标、投标为主,直接发包为辅的原则
工程发包可以分为招标发包与直接发包两种形式。招标发包是一种科学先进的发包方式,也是国际通用的形式,受到社会和国家的重视。因此,《建筑法》规定:建筑工程依法实行招标发包,对不适于招标发包的可以直接发包。由于我国已于2000年1月1日起,开始实施《中华人民共和国招标投标法》,因此,对于符合该法要求招标范围的建筑工程,必须依照《招标投标法》实行招标发包。招标投标活动,应该遵循公开、公正、公平的原则,择优选择承包单位。
3.禁止承发包双方采取不正当竞争手段的原则
发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其他工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。
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建筑单位把工程分包给包公头施工人员受伤建筑单位负责吗
[律师回复] 建筑单位把工程分包给包工头,施工人员工作中受伤,由转包的具有用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。  包工头是自然人,不具有法定用工主体资格,具有用工主体资格的建筑单位报承包业务分包给包工头,包工头招用的施工人员从事分包业务受到伤害的,由具有法定用工主体资格的建筑公司承担工伤保险责任。  建筑公司承担工伤保险责任之后,可以向包工头追偿。  人力资源社会保障部  《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》  人社部发〔2013〕34号  七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。  最高人民  关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定  法释〔2014〕9号  第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持  
(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;  
(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位;  
(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位;  
(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;  
(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。  前款第
(四)、
(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。
建筑单位把工程分包给包公头施工人员受伤建筑单位负责吗
[律师回复] 建筑单位把工程分包给包工头,施工人员工作中受伤,由转包的具有用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。  包工头是自然人,不具有法定用工主体资格,具有用工主体资格的建筑单位报承包业务分包给包工头,包工头招用的施工人员从事分包业务受到伤害的,由具有法定用工主体资格的建筑公司承担工伤保险责任。  建筑公司承担工伤保险责任之后,可以向包工头追偿。  人力资源社会保障部  《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》  人社部发〔2013〕34号  七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。  最高人民  关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定  法释〔2014〕9号  第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持  
(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;  
(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位;  
(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位;  
(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;  
(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。  前款第
(四)、
(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。
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一级企业房屋建筑施工承包范围有哪些?
一级企业:可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工。40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程;高度240米及以下的构筑物;建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。
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建筑单位把工程分包给包公头施工人员受伤建筑单位负责吗
[律师回复] 建筑单位把工程分包给包工头,施工人员工作中受伤,由转包的具有用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。  包工头是自然人,不具有法定用工主体资格,具有用工主体资格的建筑单位报承包业务分包给包工头,包工头招用的施工人员从事分包业务受到伤害的,由具有法定用工主体资格的建筑公司承担工伤保险责任。  建筑公司承担工伤保险责任之后,可以向包工头追偿。  人力资源社会保障部  《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》  人社部发〔2013〕34号  七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。  最高人民  关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定  法释〔2014〕9号  第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持  
(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;  
(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位;  
(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位;  
(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;  
(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。  前款第
(四)、
(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。
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你好 最近我想要包一项工程 但是不知道要怎么写合同书 请问有关建筑工程施工项目承包合同书范本是怎样的
[律师回复] 发包方 (以下简称甲方) 立合同单位:
  承包方 (以下简称乙方)
  为了明确责任,按质、按量、按时完成任务,依据《中华人民共和国经济合同法》及国家有关法律、法规和政策的规定,结合本工程具体情况,经双方协商,签订如下条款,共同遵守。
  第一条 工程概况
  
一、工程名称:
  
二、工程地点:
  
三、工程范围和内容:
  
四、工程总造价:
  
五、质量等级:
  
六、工程工期:
  第二条 承包方式
  本工程采取下列第 项方式承包。
  
1、按施工图预算加签证、加政策性调整结算;
  
2、包工不包料;
  
3、包工包料。
  如采取全部包干金额,一般不得调整。但遇设计变更或政策性调整引起设备、材料价格的调整及人力不可抗拒的自然灾害,可调整合同工程价格。
  第三条 价款支付与结算
  
一、工程款支付方式:
  
二、由于工程设计变更而引起的工程量增减,价格按相关定额进行增减,按实结算。
  
三、工程结算依据
  第四条 工程变更
  本工程在施工中,任何一方不得任意变更设计。如确需变更时,双方协商,签证协议后方可变更。
  第五条 工程验收
  
一、工程竣工后,双方组织有关人员及时验收。
  
二、工程竣工验收后,甲方方可使用。未经验收而使用则视为合格工程。
  第六条 保修条件及期限
  保修期 个月,在规定的保修期内,凡因施工造成的质量事故和质量缺陷应由乙方无偿保修(因甲方使用不当及人为损坏,不在无偿保修范围内)
  第七条 双方责任
  甲方:
  
一、工程开工前,应交给乙方施工图纸 份,地质勘察报告 份,并组织原设计单位向乙方进行技术交底和图纸会审。
  
二、做好施工区域内“三通一平”(水通、电通、路通、场地平)及地下原有管道、电路及其他障碍物的清理迁移工作。
  
三、确保乙方施工中的工作、生活环境,协助乙方协调当地群众关系。 乙方:
  
一、根据甲方按合同提供的建设工程文件、图纸、资料和有关规定等,及时编制施工方案,做好各项施工准备工作;
  
二、负责施工现场布置,指定电源、水源、道路和材料堆放位置;
  
三、严格按照施工图和技术说明书进行施工,确保工程质量。按合同规定时间,如期完工并交付验收,如遇不可抗拒因素,合同工期顺延。
  第八条 违约责任
  乙方的责任:
  
一、工程质量不符合合同规定的,负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的,偿付逾期违约金。
  
二、工程未按合同规定的工期交付使用的,每逾期1天,按工程造价万分之 付违约金。
  甲方的责任:
  
一、未能按照合同的规定履行自己应付的责任,除竣工日期得以顺延外,还应赔偿乙方由此造成的实际损失;
  
二、工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成的返工,应采取措施弥补或减少损失。同时,赔偿乙方由此造成的停工、窝工、返工、倒运,人员和机械设备调迁,材料和构件积压的实际损失;
  
三、工程未经验收,甲方提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由甲方承担责任;
  
四、乙方验收通知书送达3日后不进行验收的,按规定偿付逾期违约金;
  
五、不按合同规定拨付工程款,按银行有关逾期付款方法规定的延付金额每日万分之 偿付乙方赔偿金。
  第九条 安全、文明施工
  乙方应按有关规定,采取严格的安全防护措施,承担由于自身安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用。非乙方责任造成的伤亡事故,由责任方承担责任和有关费用。
  乙方应文明施工,加强建设工程施工现场管理,保障施工顺利进行。
  第十条 附则
  
一、双方协商同意的有关修改建筑设施变更文件、洽商记录、会议记要以及资料图表等,也是本合同的组成部分;
  
二、甲方指定 为工地代表;乙方指定 为工地代表。
  
三、本合同未尽事宜,双方另行解决。
  
四、本合同一式 份,甲、乙双方各执 份。
  甲方(签章)   乙方(签章)
  开户银行:   开户银行:
  帐号:   帐号:
  电话:   电话:
  年 月 日
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