内部承包劳动关系应该注意什么问题,如何认定劳动关系

最新修订 | 2024-07-10
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专家导读 需要注意:内部承包约定的劳动合同解除或终止条件不符合法律规定的,不发生解除或终止劳动合同的法律效力。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。2、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。三。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,从事用人单位安排的有报酬的劳动。

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内部承包劳动关系劳动者既与用人单位签署了劳动合同,又签署了承包合同的关系,是一种双重债权债务关系。所以在发生纠纷时,处理案件的程序比较繁琐,时间也是比较长的。在确定内部承包劳动关系之前需要注意的事项也是比较多的,具体来说,应该注意什么问题呢?

一、企业实行内部承包经营应注意的两个问题

(一)企业与员工既签订劳动合同又签订内部承包协议,发生争议后企业仅以双方系内部承包关系为由主张劳动合同无效或者不存在劳动关系,并据此认为企业不再承担用工责任的,法院不予支持。

劳动合同法》第26条对劳动合同无效情形作了明确规定,企业实行内部承包经营并不能否定劳动合同的法律效力;法院经审查认为劳动合同签订系双方真实意思表示,不存在违反法律、行政法强制性规定的,劳动合同即合法有效,对双方具有拘束力,企业与员工都应依照约定履行各自的义务。

(二)内部承包约定的劳动合同解除或终止条件不符合法律规定的,不发生解除或终止劳动合同的法律效力。

《劳动合同法》第四章对劳动合同解除和终止的条件进行了明确规定,《劳动合同法》第87条还规定了用人单位违法解除劳动合同应当向劳动者支付赔偿金或者恢复劳动关系的法律后果,可见用人单位与劳动者解除劳动合同必须具备法定理由。承包协议中另行创设的劳动合同解除条件无效,用人单位据此解除劳动合同的系违法解除

二、司法审判中劳动关系的认定标准

(一)劳动关系认定的实质性审查

根据2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号,以下简称《通知》)第一条的规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

可见,劳动关系认定必当考虑的要素包括主体资格、从属性以及工作内容,并且以客观存在的用工事实为审查路径。《劳动合同法》第十条第三款规定 “劳动关系自用工之日起建立”,进一步明确了劳动关系是以用工事实为基础或本质特征的法律关系,用工事实的体现和内涵即《通知》第一条关于主体资格、从属性、工作内容的诠释。

(二)劳动关系认定的证据审查及举证责任分配

根据《通知》第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:1、工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;4、考勤记录;5、其他劳动者的证言等。其中,1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。

举证责任分配上,根据“谁主张谁举证”的原则,证明用人单位和劳动者是否存在劳动关系的举证责任主要在劳动者一方,劳动者应当提供证据证明其遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作、用人单位给付劳动报酬等事实。用人单位主张劳动关系不成立的,应当提供反证。在劳动者证明以上事实后,用人单位必须证明工资的具体数额、是否缴纳了社会保险、劳动者具体工作时间、双方是否签订了劳动合同、入职登记表等能够确定双方权利义务的证据。

(三)内部承包关系未改变用工的事实

内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的,就特定的生产资料及相关的经营管理权达成的双方权利义务的约定。内部承包主要具有以下特征:1、承包人是企业的内部成员,双方存在管理与被管理的关系;2、承包方遵守企业的规章制度;3、承包人承包经营的资产为企业所有;4、承包人独立核算,自负盈亏。企业经营机制的转变,并未改变双方之间的劳动关系,也未改变承包者的劳动者身份。

笔者认为,内部承包过程中,企业不可避免对生产经营进行可控管理,员工作为承包人既要完成工作业绩,又必须遵守规章制度,双方仍是管理与被管理的从属关系。利润分配的约定并未改变员工提供有酬劳动的事实,内部承包关系也未改变或者取代劳动关系的本质。

承包方一般是具有一定的技术能力的,在确定内部承包劳动关系之前需要了解一些法律知识,避免签署双重合同给自己的合法权益造成损害。在发生纠纷后,企业一般只会承认与劳动者存在一种债权债务关系,这时。

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1.营业权不能转让是内部承包经营风险存在的直接原因。承包股东向发包交付一定数额的承包费后,发包将的经营权承包给承包股东,使承包股东在承包期间享有的经营权利。但并不是将发包的经营在一定期限内转让给了承包股东,而是承包股东在一定范围内有行使经营、管理行为的权利,所以,承包股东并非真正享有经营、管理权。由于企业经营上活动包括企业构成部分、组织与顾客、商品、劳务,及与资金供应者的关系等,经常变动,其客体难以量化,欠缺权利所应具的社会典型公开性,尤其是归属及排他的功能。因此,在内部承包经营过程中,经营权中哪一部分完全由承包股东行使哪一部分完全由发包行使并不能做出明确的划分。那么,必然导致在经营权在行使过程中,“你中有我,我中有你”。由于权利的行使人不明确,自然地,产生的相责任人也变得模糊不清,为此,大大增加了发包与承包股东之间利益风险。而且,一旦经营权在双方“犬牙交错”的行使过程中发生“交战”,利益风险将随时发生。
2.利益之争是内部承包经营风险存在的根本原因。作为各方参与人利益博弈的平台,追逐利益的最大化是各方参与人参与活动的本质愿望。然而,分配的利益是有限的,甚至还会“赔了夫人又折兵”。因此,为防止参与人不当转嫁自己应承担的风险,法律设立了多种法律制度,使参与人公平分享利益,平等承担风险。但这些法律制度毕竟是一种制度上的安排,是人们的一种美好愿望,并非的实然状态,其间还不可能杜绝道德风险。内部承包在不改变法人性的情况下,不但要面临股东之间、与代理人之间、内部人与外部人之间的利益冲突,还要面临承包股东与发包之间、承包股东与其他股东之间的利益冲突。诚然,在发包给股东承包前,双方对各种风险和利旦怠测干爻妨诧施超渐益都作了一定的评估。但是,若实际承包经营中所产生的风险或利益远远地超过先前的评估,完全突破了各方“心理底线”时,由于此种经营模式缺乏制度上的保障,那么,利益之争的战斗随时都可能爆发。这就是为什么在经营效益超出寻常丰厚和业绩一败涂地的内部承包中,发包与承包股东之间最容易“交火”的根本原因。
3.潜在风险是内部承包经营风险中最为复杂的原因。承包股东在按约定的发包交付一定的承包费后,承包经营管理期间发生的风险将由承包股东一人承担。在承包股东承包经营前,发包已进行了大量的生产经营活动和其他行为,因此,不可避免遗留下一些隐患。当这些隐患与承包股东承包经营行为相结合而暴发时,责任将如何划分承包股东在承包经营期间,掌握着的经营管理权,必然要利用一切可利用的权利,利用一切可利用的资源。如,人事变动;资产处置;技术资料的掌握等,虽然这些活动在表面上不会给承包造成直接的经济损失,但是,若承包股东在承包经营期间采用“竭泽而渔”、“杀鸡取卵”的经营方式,自己牟取暴利后,将一个“皮囊”交还给发包。然后用“脚投票”的方式悄然离去,将因此而产生的风险全部留给发包。因此,由于对各种“潜在危险因素”缺乏“自我免疫力”,而承包经营又具有一定期限,使得在经营中的各种潜在的风险在发包与承包人之间“流动”,极大地增加了内部承包的风险。
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2、房价,包括户型、面积、单位价格(币种)、总价等;
3、付款方式,包括一次性付款、分期付款、按揭付款;
4、认购条件,包括认购书注意事项、定金、签订正式条约的时间、付款地点、账户、签约地点等。
在签订完认购书后,发展商还应该给购房人发放《签约须知》,以便使购房人明确细节,购房人只有明白其内容,才能顺利签订购房协议,其内容包括:签约地点、购房者应带证件、购房者委托他人签约时有关委托书的证明、有关贷款凭证的说明、交纳有关税费的说明。
相关内容:签商品房认购书的注意事项
1、规避受牵制条款。如果购房人自己想签订认购的话,则要避免认购书中的受牵制条款。前些年的认购书中往往有这样的条款:购房人在规定期限内未签订合同的,开发商所收定金不予退还。但不签合同的原因有很多种,其中主要原因往往是在具体条款上达不成协议。这种情况不能完全将过错就归结于购房人。但因为该条款的存在,开发商往往以此威胁购房人。如果由于各种原因必须签订认购书的话,应当避免该条款的出现。建议购房人要求签订认购书示范文本,该文本充分保护了购房人的利益。
2、购房者不要与开发商约定预付款或认购金予以“没收”、“不予退还”等条款,这种条款实际上针对购房者单方违约的违约金条款,开发商这里有个圈套,购房者只要没有与开发商签订正式买卖合同,不论什么原因都算购房者违约,开发商就要没收认购金,不予退还;
3、不使用模糊概念,在认购书对于价格条款的约定,不要使用“均价”,“优惠价”“折扣价”等,而要准确到单价的具体数额;
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承揽关系的认定,认定承揽关系应注意哪些问题
[律师回复] 一、如何判断承揽关系判断一个法律是否为承揽法律关系,也必须从形式要件和实质要件两方面来考察 1、形式要件所谓承揽法律关系的形式要件,是指要从形式上看双方当事人无订立书面或口头的承揽合同,看工作成果与报酬是否成为交易对价。如双方这样约定:承揽人按照定作人的要求交付工作成果,定作人支付报酬,则可视为双方存在承揽关系。 2、实质要件承揽法律关系的实质要件包含以下几个方面: 首先要看双方的权利义务是否为一方提供工作成果,而非劳务本身,另一方支付报酬。 其次,要看一方完成工作成果的过程是否进行,而无须接受另一方的监督、指导和指挥。一方完成工作成果,是承揽法律关系区别于雇佣法律关系的主要特征。 最后,要看一方是否对另一方完成的工作成果事先进行过某种要求,而不是对另一方完成工作成果的过程事先进行过要求,并且要看另一方是否按照事先的这种要求完成、交付工作成果。 二、认定承揽关系应注意哪些问题 1、承揽关系的标的是一定的工作成果。承揽关系是完成工作的法律关系,这种法律关系,以承揽合同的设立为前提,合同设立的目的是完成一定的工作,工作完成的标志是工作成果的产生。因此,承揽注重的是工作成果,而不是工作本身。承揽关系的标的是工作成果而不是工作过程。当然,工作成果的取得无疑要通过承揽人付出一定的劳务,但承揽法律关系却不是提供劳务。承揽人如果仅仅进行工作而没有工作成果,对于定作人来说就没有任何意义。 2、承揽关系的标的具有特殊性。承揽关系的标的是一定的工作成果,但这个工作成果在合同订立时却是不存在的,而是要通过承揽人的承揽行为来完成,承揽人如果将已经存在的物作为工作成果来交付,或是将不是承揽人行为而取得的物来交付,都不符合承揽关系的要求。另一方面,承揽关系的标的虽在合同成立时并不存在,但却已是特定化了的物。因为定作人提出的要求,就是承揽工作成果特定化的依据,承揽人完成的工作成果须符合定作人的要求、设计。 3、承揽关系是承揽人以自己的技术、设备和劳力完成工作,这是承揽关系的人身性表现。定作人之所以选定承揽人来完成一定的工作,往往是在对承揽人进行了解之后产生信任而决定的。因此,承揽人必须以自己的技术、设备、劳力为定作方完成工作,并承担工作不能完成的风险责任。
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