实际中怎么认定非法经营罪

[律师回复] 个体工商户的生产、经营所得，对个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业投资者的生产经营所得依法计征个人所得税。个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额。适用5至35的5级超额累进税率。个体工商户的生产、经营所得应纳的税款，按年计算，分月预缴，年度终了后3个月内汇算清缴，多退少补。

[律师回复] 个体工商户的生产、经营所得，对个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业投资者的生产经营所得依法计征个人所得税。个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额。适用5至35的5级超额累进税率。个体工商户的生产、经营所得应纳的税款，按年计算，分月预缴，年度终了后3个月内汇算清缴，多退少补。

[律师回复] 个体工商户的生产、经营所得，对个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业投资者的生产经营所得依法计征个人所得税。个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额。适用5至35的5级超额累进税率。个体工商户的生产、经营所得应纳的税款，按年计算，分月预缴，年度终了后3个月内汇算清缴，多退少补。

[律师回复] 你好，关于非法集资实际控制人的问题，解释如下:尽管“实际控制人”已是耳熟能详的概念，但对其做出明确定义或在实践中准确认定实际控制人，在某些情况下，却是个很难判断的问题，是个非常专业的问题，同时也是个近乎残酷得没有退路的问题。之所以没有退路，是因为实际控制人的认定涉及股份锁定、是否符合IPO条件(要求至少三年内实际控制人不能发生变更;创业板上市要求至少是两年内)等一系列问题，并且更为重要的是，其它问题可能在证监会反馈意见时进行补充或修改，但实际控制人认定的问题几乎无法修改，因此一旦认定错误，上市申报极有可能是失败。
一、首先看看法律法规有关实际控制人的规定
1.《公司法》关于“实际控制人”的解释
实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
2.《公司法》关于“控股股东”的解释
控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
由以上《公司法》的相关规定可知，公司法中所定义的“实际控制人”与“控股股东”不可能存在重合情况，似乎“实际控制人”不能为公司的股东。
但从立法意图看，《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条规定要求发行人最近3年内(创业板为2年)实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。而对于控股股东即为实际支配公司行为的人的情况，如果严格按照现行《公司法》之定义，则会出现有些拟上市公司无实际控制人，无法与《首次公开发行股票并上市管理办法》中的上市条件相对应。
故从《公司法》和《首次公开发行股票并上市管理办法》等提出“实际控制人”之概念的意旨出发， “实际控制人”较为准确的概念应该是：实际控制人，是指通过股权关系、投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。事实上，实务中也是按照该概念操作的，即对于直接持股的股东，如果其对公司有实际控制力，则认定为实际控制人。
3. 《上市公司收购管理办法》关于“上市公司控制权”的解释
第八十四条 有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：
(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;
(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;
(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;
(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;
(五)中国证监会认定的其他情形。
简而言之,实际控制人就是实际控制上市公司的自然人、法人或其他组织。
4. 《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号(下称“该1号文”)
在实践中，如何认定实际控制人是否发生变更与认定究竟谁是实际控制人往往联系在一起，从依据上讲，多是依据证监会发布的该1号文，结合企业的实际情况加以分析判断。
二、证监会认定实际控制人的原则
事实重于形式原则，也就是说，虽然法律法规列示了一些属于实际控制人的具体情形，但实际控制人的情况通过列举是不能穷尽的，所以证监会除了列举具体形式外还规定“中国证监会认定的其它情形”。
三、实际控制人的认定基本存在以下几种情况
第一种最简单，第一大股东为绝对控股股东，此时控股股东的控制人就是公司的实际控制人。但是在仅有相对控股股东时，通过极为分散的小股东签署不一致行动协议、基于相对控股股东在公司的特殊地位和对公司的重大影响力、第一大股东受其它股东委托行使股票权等，也可认定该相对控股股东为实际控制人。
第二种是共同控制。共同控制要有一定的依据，包括《公司章程》中的一致行动条款、《合资合同》中的重大事项需经所有股东或董事同意的条款、单独签署的一致行动协议等等。
第三种则是无实际控制人。在股权极为分散的情况下，很可能会出现无实际控制人的情形。
实际控制人可以是控股股东,也可以是控股股东的股东、甚至是除此之外的其他自然人、法人或其他组织。归纳起来很简单、理解起来似乎也不难，但实际控制人的认定，在某些情况下是复杂的，中介机构对此问题往往会有争议和不同的理解，而此时最熟悉企业情况的管理层不能总认为这是个专业问题而不加关注、更不能袖手旁观，而应将丰富的信息提供给中介机构、将企业的意见充分表达出来，这将会使实际控制人的认定符合企业的实际运作情况。

[律师回复] 解答如下, 土地承包经营权的取得，有基于民事行为的，也有非基于民事行为的，以下予以分别说明：1．基于民事行为取得承包经营权包括创设取得和移转取得两种情况：
(1)土地承包经营权的创设取得，主要是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权，分为家庭承包与以招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包。通过这两种方式承包的，都应当签订承包合同，承包合同自成立之日起生效，承包方于合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
(2)土地承包经营权的移转取得，是指在土地承包经营权的流转过程中，受让人通过转包、互换、转让等方式，依法从承包人手中取得土地承包经营权...

[律师回复] 要看具体案情，

[律师回复] 您好，针对您的法院怎么认定实际经营人代签协议的效力问题解答如下, 如何认定实际经营人代签协议的效力
关键词：实际经营人，代签协议，逾期付款
问题提出：如何认定不同主体在股权转让协议中的签字效力?
关联问题：逾期支付转让款，利息的起算日如何确定?
案件名称：上海0模具有限公司与某科技有限公司等股权转让纠纷上诉案
观点：非法定代表人身份的签字，无法认定该公司应承担相应责任。
审理：一审，上海市嘉定区人民嘉民二(商)初字第271号民事判决; 二审，上海市第二中级人民沪二中民三(商)终字第466号民事判决。
案情简介
上诉人：上海0模具有限公司 被上诉人：上海人不锈钢制品有限公司 被上诉人：上海8科技有限公司 被上诉人：上海某科技有限公司
被上诉人上海人不锈钢制品有限公司(以下简称“人公司”)系由被上诉人上海8科技有限公司(以下简称“8公司”)与被上诉人上海0科技有限公司(以下简称“科技公司”)设立而成，两公司认缴股份分别为90%和10%。
2006年12月28日，上诉人上海0模具有限公司(以下简称“0公司”) 与8公司、科技公司签订《股权转让合同书》，约定由8公司、科技公司将持有的人公司100%股权，作价530万元转让给0公司，转让款由0公司分期给付。签约一年后、二年内，0公司有权无条件退还股份，转让方按原价及一年银行存款利息支付给0公司。签约后0公司陆续支付转让款435万元。
2007年1月23日，人公司经工商行政管理部门批准，法定代表人由杜某变更为喻某(亦即0公司的法定代表人）但未办理股权变更登记手续。
2007年11月间，0公司与8公司、科技公司就解除股权转让合同进行磋商，达成协议，约定转让方8公司、科技公司与受让方0公司终止股权转让、退还股权转让款435万元、支付利息30万元、工商登记予以变更，同时约定人公司分三次退还435万元。
2007年11月28日，人公司的原法定代表人杜某与0公司签订《补充协议书》1份，由杜某代表人公司承诺先退还200万元，余款于2008年3月间付清。嗣后，由8公司分期还款，合计243万元。
由于各方对余款的给付未能达成一致意见，为此涉讼。
各方观点
上诉人0公司观点：《补充协议书》是三公司对还款作出的承诺，杜某是人公司的实际经营人，其在《补充协议书》上签字的行为代表了人公司，故人公司应当承担连带责任。另《补充协议书》表明余款是在2008年3月付清，故利息计算应当从2008年4月1日起计算。
被上诉人8公司观点：《补充协议书》是无效的，签订该《补充协议书》时人公司的法定代表人是喻某，而非杜某，故杜某不能代表人公司，则人公司不应当对返还股权转让款承担连带责任。
被上诉人0公司：同意8公司的答辩意见。
被上诉人人公司：同意8公司的答辩意见。
观点
一审：对于0公司要求三公司承担连带责任，杜某在《补充协议书》签名时已非人公司法定代理人，故其签署行为效力不能及于人公司。
对于0公司主张逾期利息，因双方对退还股权转让款的支付时间未予明确，0公司又未提供催款依据，故仅能自0公司向8公司、科技公司主张权利即提讼之日起计箅利息。
二审：杜某在系争《补充协议书》上签字之时并非人公司的法定代表人，0公司亦未提供充足的证据可以证明杜某此时可代表人公司，故0公司要求人公司承担连带责任于法无据。
至于逾期利息从何时起算的问题，因各方当事人在关于解除股权转让协议的有关约定中并未明确约定返还股权转让款的期限，而《补充协议书》亦无法确定系8公司或科技公司的意思表示，故0公司应从主张权利之时起算逾期利息。
律师点评
本案中，对于0公司与8公司、科技公司间《股权转让合同书》及后对于解除该《股权转让合同书》达成的一致意见，均系双方真实意思表示，于法并无不合，均合法有效，不做赘述。本案中值得一提的争议焦点为人公司是否应承担连带责任的问题，即杜某代表人公司签字的《补充协议书》是否有效?
我们先谈一谈法定代表人对于公司的“代表”功能。《民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”因此，公司的法定代表人对内处于公司管理核心的地位，对外代表公司，其以公司名义对外实施的行为视作公司行为，该行为的法律后果由公司承担。也就是说，在对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另需法人的授权委托书。同时，根据《合同法》第五十条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。就是说，法人不得以对法定代表人的内部职权限制来对抗善意第三人。如果公司认为根据公司章程或者规章，法定代表人没有杈限对外处理相关事宜的，公司应当按照法律规定和内部制度追究法定代表人的责任，但其巳经发生的代表行为对公司产生效力。
具体运用到本案中，
首先是杜某的法定代表人身份问题。杜某在签署《补充协议》时已经不是人公司的法定代表，并且巳经经过工商行政部门的批准、公示，因此，杜某的行为巳经不能代表该公司，其行为后果也就自然不应由该公司承担。
其次，上诉人0公司认为杜某是人公司的实际经营人，其签字行为是代表了人公司，但0公司没有提供相应证据证明自己有理由相信杜某有代理公司签订《补充协议》的权限，因此，杜某的行为不能认定为代表公司，《补充协议》的效力无法及于八公司，的认定正确。但同时需要注意的是，本案中股东间的股权转让款由公司垫付，有悖公司资本不变的原则，值得商榷。
另外，笔者想提醒，在法定代表人代表公司签字，而不是由公司加盖公章确认合同、协议、承诺或其他书面材料的情况下，对于法定代表人的身份要作确认，以保证签字的效力。即使是巳经多次合作的企业，也应当核实是否存在法定代表人变更的情形，排除签字人因不具法定代表人身份而导致合同无效的可能。
最后，谈一谈本案的另一个争议点，即逾期利息的问题。逾期利息，在通常情况下，是指在借款贷款合同中由于逾期还款而造成的罚息。在一般民商事往来中，有给付对价义务的一方在支付货币后，并没有得到对方相应的实物或权利给付，或者说支付了货币后由于种种情况导致合同被解除或者撤销的，支付货币的一方有权要求另一方返还已经支付的货币并主张相应的逾期利息。在本案中，逾期利息起算点的确定是关键，由于在解除股权转让协议的相关约定中并未约定具体的返还期限，因此，认定逾期利息应从主张权利之日起算，是完全正确的。

[律师回复]
1.经工商行政管理部门查处，可能被处以1万元以上10万以下的罚款。
2.接受警告、限期办理登记、责令停业整顿、扣缴营业执照甚至吊销营业执照等行政处罚
3.如果企业涉及诉讼事项，对企业法人提讼，由公司住所地管辖，法律文书也将送达住所地址，随意变更住所地址可能导致无法收到文书而失去出庭答辩机会。
4.如果公司的实际经营地和注册地不一致，而原先的注册地又有新的公司去申请了公司住所地注册，则该地址会被锁定，公司无法通过年检。
公司注册地与经营地不一致,怎么办
公司注册在开发区，但是在市内经营。一般这种情况，工商局查到是不认可的，属于违规经营，可能被处以1万元以上10万元以下的罚款。这种情况选择有两种：
一是，回到开发区原经营地址经营公司;
二是，变更地址到现在的办公司地。
《公司登记管理条例》第七十三条
公司登记事项发生变更时，未按照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记，逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。

[律师回复] 你好，欠款关系要根据证据上能够证明的直接指向的欠款人去起诉，如果能够证明实际经营者跟这笔欠款的关系也可以连带起诉

[律师回复] 您好，对于您提出的问题，我的解答是, 如何认定实际经营人代签协议的效力
关键词：实际经营人，代签协议，逾期付款
问题提出：如何认定不同主体在股权转让协议中的签字效力?
关联问题：逾期支付转让款，利息的起算日如何确定?
案件名称：上海0模具有限公司与某科技有限公司等股权转让纠纷上诉案
观点：非法定代表人身份的签字，无法认定该公司应承担相应责任。
审理：一审，上海市嘉定区人民嘉民二(商)初字第271号民事判决; 二审，上海市第二中级人民沪二中民三(商)终字第466号民事判决。
案情简介
上诉人：上海0模具有限公司 被上诉人：上海人不锈钢制品有限公司 被上诉人：上海8科技有限公司 被上诉人：上海某科技有限公司
被上诉人上海人不锈钢制品有限公司(以下简称“人公司”)系由被上诉人上海8科技有限公司(以下简称“8公司”)与被上诉人上海0科技有限公司(以下简称“科技公司”)设立而成，两公司认缴股份分别为90%和10%。
2006年12月28日，上诉人上海0模具有限公司(以下简称“0公司”) 与8公司、科技公司签订《股权转让合同书》，约定由8公司、科技公司将持有的人公司100%股权，作价530万元转让给0公司，转让款由0公司分期给付。签约一年后、二年内，0公司有权无条件退还股份，转让方按原价及一年银行存款利息支付给0公司。签约后0公司陆续支付转让款435万元。
2007年1月23日，人公司经工商行政管理部门批准，法定代表人由杜某变更为喻某(亦即0公司的法定代表人）但未办理股权变更登记手续。
2007年11月间，0公司与8公司、科技公司就解除股权转让合同进行磋商，达成协议，约定转让方8公司、科技公司与受让方0公司终止股权转让、退还股权转让款435万元、支付利息30万元、工商登记予以变更，同时约定人公司分三次退还435万元。
2007年11月28日，人公司的原法定代表人杜某与0公司签订《补充协议书》1份，由杜某代表人公司承诺先退还200万元，余款于2008年3月间付清。嗣后，由8公司分期还款，合计243万元。
由于各方对余款的给付未能达成一致意见，为此涉讼。
各方观点
上诉人0公司观点：《补充协议书》是三公司对还款作出的承诺，杜某是人公司的实际经营人，其在《补充协议书》上签字的行为代表了人公司，故人公司应当承担连带责任。另《补充协议书》表明余款是在2008年3月付清，故利息计算应当从2008年4月1日起计算。
被上诉人8公司观点：《补充协议书》是无效的，签订该《补充协议书》时人公司的法定代表人是喻某，而非杜某，故杜某不能代表人公司，则人公司不应当对返还股权转让款承担连带责任。
被上诉人0公司：同意8公司的答辩意见。
被上诉人人公司：同意8公司的答辩意见。
观点
一审：对于0公司要求三公司承担连带责任，杜某在《补充协议书》签名时已非人公司法定代理人，故其签署行为效力不能及于人公司。
对于0公司主张逾期利息，因双方对退还股权转让款的支付时间未予明确，0公司又未提供催款依据，故仅能自0公司向8公司、科技公司主张权利即提讼之日起计箅利息。
二审：杜某在系争《补充协议书》上签字之时并非人公司的法定代表人，0公司亦未提供充足的证据可以证明杜某此时可代表人公司，故0公司要求人公司承担连带责任于法无据。
至于逾期利息从何时起算的问题，因各方当事人在关于解除股权转让协议的有关约定中并未明确约定返还股权转让款的期限，而《补充协议书》亦无法确定系8公司或科技公司的意思表示，故0公司应从主张权利之时起算逾期利息。
律师点评
本案中，对于0公司与8公司、科技公司间《股权转让合同书》及后对于解除该《股权转让合同书》达成的一致意见，均系双方真实意思表示，于法并无不合，均合法有效，不做赘述。本案中值得一提的争议焦点为人公司是否应承担连带责任的问题，即杜某代表人公司签字的《补充协议书》是否有效?
我们先谈一谈法定代表人对于公司的“代表”功能。《民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”因此，公司的法定代表人对内处于公司管理核心的地位，对外代表公司，其以公司名义对外实施的行为视作公司行为，该行为的法律后果由公司承担。也就是说，在对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另需法人的授权委托书。同时，根据《合同法》第五十条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。就是说，法人不得以对法定代表人的内部职权限制来对抗善意第三人。如果公司认为根据公司章程或者规章，法定代表人没有杈限对外处理相关事宜的，公司应当按照法律规定和内部制度追究法定代表人的责任，但其巳经发生的代表行为对公司产生效力。
具体运用到本案中，
首先是杜某的法定代表人身份问题。杜某在签署《补充协议》时已经不是人公司的法定代表，并且巳经经过工商行政部门的批准、公示，因此，杜某的行为巳经不能代表该公司，其行为后果也就自然不应由该公司承担。
其次，上诉人0公司认为杜某是人公司的实际经营人，其签字行为是代表了人公司，但0公司没有提供相应证据证明自己有理由相信杜某有代理公司签订《补充协议》的权限，因此，杜某的行为不能认定为代表公司，《补充协议》的效力无法及于八公司，的认定正确。但同时需要注意的是，本案中股东间的股权转让款由公司垫付，有悖公司资本不变的原则，值得商榷。
另外，笔者想提醒，在法定代表人代表公司签字，而不是由公司加盖公章确认合同、协议、承诺或其他书面材料的情况下，对于法定代表人的身份要作确认，以保证签字的效力。即使是巳经多次合作的企业，也应当核实是否存在法定代表人变更的情形，排除签字人因不具法定代表人身份而导致合同无效的可能。
最后，谈一谈本案的另一个争议点，即逾期利息的问题。逾期利息，在通常情况下，是指在借款贷款合同中由于逾期还款而造成的罚息。在一般民商事往来中，有给付对价义务的一方在支付货币后，并没有得到对方相应的实物或权利给付，或者说支付了货币后由于种种情况导致合同被解除或者撤销的，支付货币的一方有权要求另一方返还已经支付的货币并主张相应的逾期利息。在本案中，逾期利息起算点的确定是关键，由于在解除股权转让协议的相关约定中并未约定具体的返还期限，因此，认定逾期利息应从主张权利之日起算，是完全正确的。

[律师回复] 与经营数额和非法所得都有关系。
1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;
2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;
3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;
非法经营罪：处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

[律师回复] 解答如下, 土地承包经营权的取得，有基于民事行为的，也有非基于民事行为的，以下予以分别说明：1．基于民事行为取得承包经营权包括创设取得和移转取得两种情况：
(1)土地承包经营权的创设取得，主要是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权，分为家庭承包与以招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包。通过这两种方式承包的，都应当签订承包合同，承包合同自成立之日起生效，承包方于合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。
(2)土地承包经营权的移转取得，是指在土地承包经营权的流转过程中，受让人通过转包、互换、转让等方式，依法从承包人手中取得土地承包经营权...

[律师回复] 分别为：第二十五条　“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”和第二十六条　“实际施工人以转包人、Υ法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者Υ法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范Χ内对实际施工人承担责任。” 当前，我国建筑市场的运作存在大量不规范之处，其中非法转包、Υ法分包现象尤为严重，许多承包人取得工程之后并不进行施工，而是将工程再次转包或Υ法分包。由于这些承包人已经获得了相当数额的管理费，工程完工后他们往往不积极向发包人主张工程款。《解释》出台之前，法律δ对实际施工人问题作出规定，大量实际完成了工程施工的建筑企业和施工队因为与发包人?有合同关系，无法直接向发包人索要工程款，也因此无力向农民工支付工资。这一问题引起了各级政府和社会各界的强烈关注。为有效保护农民工的合法权益，《解释》第二十六条突破合同相对性原则，规定实际施工人可以将发包人作为被告，发包人在欠付工程款范Χ内承担责任。这一规定的出台，为实际施工人向发包人主张权利提供了法律依据，审判实践中，各地法院依据《解释》第二十六第二款判决发包人对转包人、Υ法分包人欠付实际施工人的工程款承担责任的案例不在少数。但是，是否所有参与了工程施工的主体都可以适用《解释》第二十六第二款向发包人主张权利呢？ 　　要解决这一问题，首先要明确《解释》第二十六规定的“实际施工人”应如何界定。《解释》共有四条提及实际施工人，其中第一条第二项规定：“?有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、Υ法分包建设工程或者?有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、Υ法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者Υ法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范Χ内对实际施工人承担责任。” 　　依据《解释》的上述规定，目前较为一致的观点认为，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、Υ法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、Υ法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、Υ法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。这一意见对《解释》第二十六条第二款的适用进行了限定。 　　有观点认为《解释》第二十六条第二款对农民工利益的保护是一种间接保护，该条对合同相对性原则的突破是有限度的，农民工个人不能以实际施工人身份、以发包人为被告提起追讨工资的诉讼。笔者同意上述观点，虽然《解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益，但从上述分析可以得出，该条款针对的对象主要是缺乏建筑资质的建筑企业和施工队，通过加强对这些建筑企业和施工队的保护而间接的保护农民工的利益。因此，审判实践中，应正确理解《解释》第二十六条第二款的真实内涵，严格控制实际施工人的范Χ，不宜单纯根据字面含义，将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设工程施工的农民工个人，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利，而不应简单适用《解释》第二十六条第二款，加重发包人的法律责任。 　　需要指出的是，审判实践中，大量符合实际施工人条件的施工队往往以工头个人名义提起诉讼，法院在查明原告实际履行了建设工程施工合同义务，与发包人形成了事实上的权利义务关系的前提下，大多支持了原告要求发包人承担责任的诉请。这种情形与前述农民工追讨个人工资的情况是有着实质区别的。 对“发包人只在欠付工程价款范Χ内对实际施工人承担责任”的理解应当有利于实际施工人。《解释》的这一规定与国外经验相一致。如《法国民法典》第一千七百九十八条规定，在房屋建筑与其他承包工程中受雇佣的泥瓦工、木工及其他工人，对工程业主的诉权，仅以在提起诉讼时业主对承包人所付的债务为限。审判实践中，出现了发包人以种种理由抗辩的问题。对发包人提出的理由，应当具体情况具体处理。如果发包人辩称还?有与承包人结账，是否欠付还不知道，可以令其先行支付给实际施工人，再从应付承包人的工程款中扣除；如果承包人不应诉或不配合而导致应付实际施工人工程款无法查清的，由承包人承担不利后果。如果发包人主张已付款项超出应付工程款的，应由发包人承担举证责任。总之，基于《解释》该条款特殊的制定目的和政策性要求，我们在理解和把握时，对实际施工人应从宽对待，而不宜把不合适的举证责任强加给实际施工人而驳回其诉讼请求。

[律师回复]
首先，提问者必须清楚一点，非法经营罪不是以数额的多少进行定案的，应该以造成的后果来判断的。所谓的非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《刑法》第二百二十五条规定，【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
其次，如果当事人的行为没有达到公安机关的立案标准的，应该由相关根据当事人所造成的后果，作出警告，或者罚款的决定。

[律师回复]
首先，提问者必须清楚一点，非法经营罪不是以数额的多少进行定案的，应该以造成的后果来判断的。所谓的非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《刑法》第二百二十五条规定，【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
其次，如果当事人的行为没有达到公安机关的立案标准的，应该由相关根据当事人所造成的后果，作出警告，或者罚款的决定。

[律师回复]
首先，提问者必须清楚一点，非法经营罪不是以数额的多少进行定案的，应该以造成的后果来判断的。所谓的非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《刑法》第二百二十五条规定，【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
其次，如果当事人的行为没有达到公安机关的立案标准的，应该由相关根据当事人所造成的后果，作出警告，或者罚款的决定。

[律师回复] 本案需对债务转移和债务加入进行区分。债务转移是指在不改变债的前提下，债务人将合同债务全部或部分转移给第三人，原债务人不再是债的法律主体;债务转移必须经债权人同意才有效。本案中，因原、被告均否认叶某出具欠条的行为系债务转移，故叶某的此行为不构成债务转移，被告某食品公司仍然是债的主体，其仍然负有向原告某食品开发公司支付货款的义务。债务加入是指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务;债务加入不需要得到原债务人的同意，因为此行为不会危害原债务人的利益。虽然法律没有关于债务加入的明文规定，但它是意思自治原则的自然结果。就行本案中的买卖合同之债本来与被告叶某并无关系，但其以其个人名义向某食品开发公司出具欠付货条的凭证，即为其自己加到自己身上的债务负担，是其自愿实施的法律行为，此法律行为有效，对此法律行为造成的不利法律后果，就应该由其承担。故应当判决叶某与某食品公司连带支付原告某食品开发公司货款40495元并赔偿资金占用损失。

[律师回复] 切实保障农民的土地承包经营权，这是村委会的职责，如果村委会不依法“分配”土地，侵犯了部分农民的土地承包经营权，村委会的行为是违法的，对此违法行为，乡镇政府应该责令村委会改正，被侵权农民也有权要求乡镇政府履行法定职责。

[律师回复] 个体工商户的生产、经营所得，对个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业投资者的生产经营所得依法计征个人所得税。个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额。适用5至35的5级超额累进税率。个体工商户的生产、经营所得应纳的税款，按年计算，分月预缴，年度终了后3个月内汇算清缴，多退少补。

[律师回复] 股东与法人的区别：
首先，股东无论是法人还是自然人，他(它)只是公司的投资者，在公司成立后，享有分配利润等股东权利，并负有承担公司亏损、资不抵债等有限责任，公司是一个法人、是一个经营实体，一切运行要严格遵守《公司法》等相关法律、法规来进行。
法定代表人是法律意义上代表公司履行相应公司运营职责的，不仅要履行企业管理的职责，还要承担相应的法律责任，包括民事、刑事责任，法定代表人可以由股东担任、但也可以由股东任命股东之外的人来担任，
法定代表人承担经营中的责任，股东承担的是出资的责任。法定代表人是代表公司履行职务的人，是由股东会或者董事会选举产生的。股东不能代表公司从事活动，而法定代表人可以代表公司行事。
有限责任是指公司一旦经营不利的话，股东只以自己的出资额度为限承担的责任，超过的部分债务无须再承担责任，这时通常就是破产。注册资金100万只承担100万的责任。
有限责任股东不须承担出资额以外的责任。