实际中怎么认定非法经营罪

[律师回复] 个体工商户的生产、经营所得，对个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业投资者的生产经营所得依法计征个人所得税。个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额。适用5至35的5级超额累进税率。个体工商户的生产、经营所得应纳的税款，按年计算，分月预缴，年度终了后3个月内汇算清缴，多退少补。

[律师回复] 个体工商户的生产、经营所得，对个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业投资者的生产经营所得依法计征个人所得税。个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额。适用5至35的5级超额累进税率。个体工商户的生产、经营所得应纳的税款，按年计算，分月预缴，年度终了后3个月内汇算清缴，多退少补。

[律师回复] 个体工商户的生产、经营所得，对个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业投资者的生产经营所得依法计征个人所得税。个体工商户的生产、经营所得，以每一纳税年度的收入总额，减除成本、费用以及损失后的余额，为应纳税所得额。适用5至35的5级超额累进税率。个体工商户的生产、经营所得应纳的税款，按年计算，分月预缴，年度终了后3个月内汇算清缴，多退少补。

[律师回复] 你好，关于非法集资实际控制人的问题，解释如下:尽管“实际控制人”已是耳熟能详的概念，但对其做出明确定义或在实践中准确认定实际控制人，在某些情况下，却是个很难判断的问题，是个非常专业的问题，同时也是个近乎残酷得没有退路的问题。之所以没有退路，是因为实际控制人的认定涉及股份锁定、是否符合IPO条件(要求至少三年内实际控制人不能发生变更;创业板上市要求至少是两年内)等一系列问题，并且更为重要的是，其它问题可能在证监会反馈意见时进行补充或修改，但实际控制人认定的问题几乎无法修改，因此一旦认定错误，上市申报极有可能是失败。<br/>一、首先看看法律法规有关实际控制人的规定<br/>1.《公司法》关于“实际控制人”的解释<br/>实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。<br/>2.《公司法》关于“控股股东”的解释<br/>控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。<br/>由以上《公司法》的相关规定可知，公司法中所定义的“实际控制人”与“控股股东”不可能存在重合情况，似乎“实际控制人”不能为公司的股东。<br/>但从立法意图看，《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条规定要求发行人最近3年内(创业板为2年)实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。而对于控股股东即为实际支配公司行为的人的情况，如果严格按照现行《公司法》之定义，则会出现有些拟上市公司无实际控制人，无法与《首次公开发行股票并上市管理办法》中的上市条件相对应。<br/>故从《公司法》和《首次公开发行股票并上市管理办法》等提出“实际控制人”之概念的意旨出发， “实际控制人”较为准确的概念应该是：实际控制人，是指通过股权关系、投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。事实上，实务中也是按照该概念操作的，即对于直接持股的股东，如果其对公司有实际控制力，则认定为实际控制人。<br/>3. 《上市公司收购管理办法》关于“上市公司控制权”的解释<br/>第八十四条 有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：<br/>(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;<br/>(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;<br/>(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;<br/>(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;<br/>(五)中国证监会认定的其他情形。<br/>简而言之,实际控制人就是实际控制上市公司的自然人、法人或其他组织。<br/>4. 《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号(下称“该1号文”)<br/>在实践中，如何认定实际控制人是否发生变更与认定究竟谁是实际控制人往往联系在一起，从依据上讲，多是依据证监会发布的该1号文，结合企业的实际情况加以分析判断。<br/>二、证监会认定实际控制人的原则<br/>事实重于形式原则，也就是说，虽然法律法规列示了一些属于实际控制人的具体情形，但实际控制人的情况通过列举是不能穷尽的，所以证监会除了列举具体形式外还规定“中国证监会认定的其它情形”。<br/>三、实际控制人的认定基本存在以下几种情况<br/>第一种最简单，第一大股东为绝对控股股东，此时控股股东的控制人就是公司的实际控制人。但是在仅有相对控股股东时，通过极为分散的小股东签署不一致行动协议、基于相对控股股东在公司的特殊地位和对公司的重大影响力、第一大股东受其它股东委托行使股票权等，也可认定该相对控股股东为实际控制人。<br/>第二种是共同控制。共同控制要有一定的依据，包括《公司章程》中的一致行动条款、《合资合同》中的重大事项需经所有股东或董事同意的条款、单独签署的一致行动协议等等。<br/>第三种则是无实际控制人。在股权极为分散的情况下，很可能会出现无实际控制人的情形。<br/>实际控制人可以是控股股东,也可以是控股股东的股东、甚至是除此之外的其他自然人、法人或其他组织。归纳起来很简单、理解起来似乎也不难，但实际控制人的认定，在某些情况下是复杂的，中介机构对此问题往往会有争议和不同的理解，而此时最熟悉企业情况的管理层不能总认为这是个专业问题而不加关注、更不能袖手旁观，而应将丰富的信息提供给中介机构、将企业的意见充分表达出来，这将会使实际控制人的认定符合企业的实际运作情况。

[律师回复] 您好，针对您的法院怎么认定实际经营人代签协议的效力问题解答如下, 如何认定实际经营人代签协议的效力<br/>关键词：实际经营人，代签协议，逾期付款<br/>问题提出：如何认定不同主体在股权转让协议中的签字效力?<br/>关联问题：逾期支付转让款，利息的起算日如何确定?<br/>案件名称：上海0模具有限公司与某科技有限公司等股权转让纠纷上诉案<br/>观点：非法定代表人身份的签字，无法认定该公司应承担相应责任。<br/>审理：一审，上海市嘉定区人民嘉民二(商)初字第271号民事判决; 二审，上海市第二中级人民沪二中民三(商)终字第466号民事判决。<br/>案情简介<br/>上诉人：上海0模具有限公司 被上诉人：上海人不锈钢制品有限公司 被上诉人：上海8科技有限公司 被上诉人：上海某科技有限公司<br/>被上诉人上海人不锈钢制品有限公司(以下简称“人公司”)系由被上诉人上海8科技有限公司(以下简称“8公司”)与被上诉人上海0科技有限公司(以下简称“科技公司”)设立而成，两公司认缴股份分别为90%和10%。<br/>2006年12月28日，上诉人上海0模具有限公司(以下简称“0公司”) 与8公司、科技公司签订《股权转让合同书》，约定由8公司、科技公司将持有的人公司100%股权，作价530万元转让给0公司，转让款由0公司分期给付。签约一年后、二年内，0公司有权无条件退还股份，转让方按原价及一年银行存款利息支付给0公司。签约后0公司陆续支付转让款435万元。<br/>2007年1月23日，人公司经工商行政管理部门批准，法定代表人由杜某变更为喻某(亦即0公司的法定代表人）但未办理股权变更登记手续。<br/>2007年11月间，0公司与8公司、科技公司就解除股权转让合同进行磋商，达成协议，约定转让方8公司、科技公司与受让方0公司终止股权转让、退还股权转让款435万元、支付利息30万元、工商登记予以变更，同时约定人公司分三次退还435万元。<br/>2007年11月28日，人公司的原法定代表人杜某与0公司签订《补充协议书》1份，由杜某代表人公司承诺先退还200万元，余款于2008年3月间付清。嗣后，由8公司分期还款，合计243万元。<br/>由于各方对余款的给付未能达成一致意见，为此涉讼。<br/>各方观点<br/>上诉人0公司观点：《补充协议书》是三公司对还款作出的承诺，杜某是人公司的实际经营人，其在《补充协议书》上签字的行为代表了人公司，故人公司应当承担连带责任。另《补充协议书》表明余款是在2008年3月付清，故利息计算应当从2008年4月1日起计算。<br/>被上诉人8公司观点：《补充协议书》是无效的，签订该《补充协议书》时人公司的法定代表人是喻某，而非杜某，故杜某不能代表人公司，则人公司不应当对返还股权转让款承担连带责任。<br/>被上诉人0公司：同意8公司的答辩意见。<br/>被上诉人人公司：同意8公司的答辩意见。<br/>观点<br/>一审：对于0公司要求三公司承担连带责任，杜某在《补充协议书》签名时已非人公司法定代理人，故其签署行为效力不能及于人公司。<br/>对于0公司主张逾期利息，因双方对退还股权转让款的支付时间未予明确，0公司又未提供催款依据，故仅能自0公司向8公司、科技公司主张权利即提讼之日起计箅利息。<br/>二审：杜某在系争《补充协议书》上签字之时并非人公司的法定代表人，0公司亦未提供充足的证据可以证明杜某此时可代表人公司，故0公司要求人公司承担连带责任于法无据。<br/>至于逾期利息从何时起算的问题，因各方当事人在关于解除股权转让协议的有关约定中并未明确约定返还股权转让款的期限，而《补充协议书》亦无法确定系8公司或科技公司的意思表示，故0公司应从主张权利之时起算逾期利息。<br/>律师点评<br/>本案中，对于0公司与8公司、科技公司间《股权转让合同书》及后对于解除该《股权转让合同书》达成的一致意见，均系双方真实意思表示，于法并无不合，均合法有效，不做赘述。本案中值得一提的争议焦点为人公司是否应承担连带责任的问题，即杜某代表人公司签字的《补充协议书》是否有效?<br/>我们先谈一谈法定代表人对于公司的“代表”功能。《民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”因此，公司的法定代表人对内处于公司管理核心的地位，对外代表公司，其以公司名义对外实施的行为视作公司行为，该行为的法律后果由公司承担。也就是说，在对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另需法人的授权委托书。同时，根据《合同法》第五十条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。就是说，法人不得以对法定代表人的内部职权限制来对抗善意第三人。如果公司认为根据公司章程或者规章，法定代表人没有杈限对外处理相关事宜的，公司应当按照法律规定和内部制度追究法定代表人的责任，但其巳经发生的代表行为对公司产生效力。<br/>具体运用到本案中，<br/>首先是杜某的法定代表人身份问题。杜某在签署《补充协议》时已经不是人公司的法定代表，并且巳经经过工商行政部门的批准、公示，因此，杜某的行为巳经不能代表该公司，其行为后果也就自然不应由该公司承担。<br/>其次，上诉人0公司认为杜某是人公司的实际经营人，其签字行为是代表了人公司，但0公司没有提供相应证据证明自己有理由相信杜某有代理公司签订《补充协议》的权限，因此，杜某的行为不能认定为代表公司，《补充协议》的效力无法及于八公司，的认定正确。但同时需要注意的是，本案中股东间的股权转让款由公司垫付，有悖公司资本不变的原则，值得商榷。<br/>另外，笔者想提醒，在法定代表人代表公司签字，而不是由公司加盖公章确认合同、协议、承诺或其他书面材料的情况下，对于法定代表人的身份要作确认，以保证签字的效力。即使是巳经多次合作的企业，也应当核实是否存在法定代表人变更的情形，排除签字人因不具法定代表人身份而导致合同无效的可能。<br/>最后，谈一谈本案的另一个争议点，即逾期利息的问题。逾期利息，在通常情况下，是指在借款贷款合同中由于逾期还款而造成的罚息。在一般民商事往来中，有给付对价义务的一方在支付货币后，并没有得到对方相应的实物或权利给付，或者说支付了货币后由于种种情况导致合同被解除或者撤销的，支付货币的一方有权要求另一方返还已经支付的货币并主张相应的逾期利息。在本案中，逾期利息起算点的确定是关键，由于在解除股权转让协议的相关约定中并未约定具体的返还期限，因此，认定逾期利息应从主张权利之日起算，是完全正确的。