混合担保先诉抗辩权如何保证?

最新修订 | 2024-02-24
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专家导读 混合担保时,既可以找保证人,又可以选择物上保证人的,应该限于保证人是连带责任保证人,因为如果不是,本来债务人不履行债务,就已经可以找物上保证人,找不了有先诉抗辩权的一般保证人。
混合担保先诉抗辩权如何保证?

先诉抗辩权是在债务保证中的防御性权利,说的是保证人不是仅承担义务而不享有对债权人的权利的,保证人仍享有一些权利,不过保证人享有的这些权利都是消极的。在混合担保中,也会出现先诉抗辩权的概念,那在混合担保先诉抗辩权如何保证?

一、混合担保先诉抗辩权如何保证?

混合担保时,既可以找保证人,又可以选择物上保证人的,应该限于保证人是连带责任保证人,因为如果不是,本来债务人不履行债务,就已经可以找物上保证人,找不了有先诉抗辩权的一般保证人。具体来说:

1、依据《物权法》第176条,混合担保,首先是有约定从约定,没有约定,只要债务人不履行到期债务,物的担保由第三人提供的(也就是第三人是物上保证人),债权人可以找保证人,也可以找物上保证人。

2、但上述规则适用时,必须按照约定能够找保证人,而一般保证人,依据担保法第17条第1款和第2款,仅在债务人不能履行债务,而不是不履行债务时,才承担责任,也就是有先诉抗辩权。也就是按照约定,债务人不履行到期债务时,此时债权人找不了有先诉抗辩权、只有债务人不能履行债务时才承担保证责任的一般保证人。自然只能适用第176条第一句的第一分句。也就是,一般保证人还是可以据此主张先诉抗辩权。

3、如果是连带责任保证,自然必须适用第一句第三分句,解决物上保证人和保证人对债权人责任。连带责任保证人,依据担保法第18条第1款,只要债务人不履行债务,而不是不能履行债务,就需要承担保证责任。

4、至于第一句第二分句则是完全没有意义的规定,因为如果保证人是连带责任保证人,按照约定原本债权人就可以在债务人不履行债务时,直接找连带责任保证人承担责任,即使债务人提供了物上担保,按照连带责任合同的约定,债权人也还是有直接找连带责任保证人承担责任的权利,这是合同自由的体现,也可以说此时仍然应该按照第一句第一分句解决提供了物上担保的债务人和连带责任保证人并存时,债权人实现权利的顺序。而如果保证人是一般保证人,依据担保法第17条第2款,此时债权人不仅仅要先就物的担保实现债权,而且还要按照该款就债务人所有财产强制执行无效果,从而证明其不能履行债务时,债权人才可以找一般保证人承担保证责任,也就是说一般保证人此时当然可以主张先诉抗辩权,要求债权人检索包括物的担保以及其他所有的债务人的财产;绝对不能认为《物权法》第176条第一句第二分句,将一般保证情形下,债权人检索债务人财产的责任,限于用来提供担保的财产,否则同样有悖一般保证法理,更有悖合同自由,因为一般保证时,当事人就是这么约定的责任顺序。以上是第一句第二分句适用的全部情形,基于合同自由,根据保证法理所得出的结果和第二分句的结论都不一致,因此这句规定是无法适用的规定。

混合担保先诉抗辩权如何保证?混合担保中在既可以找保证人又可以找物上保证人的情况下,应该要知道保证人是属于连带责任保证人。如果保证人属于这种情况,债权人不履行义务时,可以找物上保证人而不能找有先诉抗辩权的保证人。

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不安抗辩权与先履行抗辩权怎么区分
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一,不安抗辩权中,先履行义务方的义务和权利问题。作为先履行义务方的不安抗辩权人,其享有的权利为:
(1)中止履行的权利,但对方提供担保的,该中止履行的权利消灭;
(2)要求对方提供担保的权利;
(3)给对方宽限期的权利;
(4)如果对方不提供担保,或者在宽限期内未改善不安之情形,则享有解除权。其义务为:(1)证明的义务。如果先履行义务方不能证明对方存在不安之情由,其拒绝履行则构成违约,应承担违约责任;(2)通知义务,如果先履行义务方不通知对方,并因此造成对方损失的扩大,就该扩大的损失部分,先履行义务方应负赔偿责任。

二,抗辩权与合同解除权、违约责任请求权的适用问题。特别在先履行抗辩权中,先履行义务方没有履行自己的给付义务,或者履行自己的义务不符合要求,后履行义务方享有先履行抗辩权。同时,如果先履行义务方的行为构成违约,则后履行义务方享有违约责任请求权。如果先履行义务方的行为构成根本违约,则后履行义务方又享有合同解除权。该三种权利应如何行使,权利人是只能选择适用,还是可以合并适用,则要从三种权利的性质和功能予以分析。先履行抗辩权属于抗辩权,其功能在于避免先履行义务人进一步扩大损失;违约责任请求权属于请求权,其功能在于弥补先履行义务人已经造成的损失;合同解除权属于形成权,其功能在于终结当事人之间的合同关系,三者性质不同,功能不同,不能相互代替,故不存在只能选择适用的问题。
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最近准备考试,想了解,后履行抗辩权与先履行抗辩权的相关法律法规,以及两者的区别,什么是后履行抗辩权?
[律师回复] 后履行抗辩权与先履行抗辩权的问题,回答如下:
不安抗辩权, 是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时,在对方没有履行或者没有提供担保之前,有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益,防止借合同进行欺诈,促使对方履行义务。比如,我和某一公司鉴定了一个货物买卖合同,我为卖主,约定货到付款,但是公司突然破产了,我就可以行使不安抗辩权。 同时履行抗辩权:指当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行,一方在对方履行前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。比如,一般的买卖中,都存在这种情况,就是所谓的一手交钱一手交货。 后履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行,到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利。后履行抗辩权属延期的抗辩权,只是暂时阻止对方当事人请求权的行使,非永久的抗辩权。对方当事人完全履行了合同义务,后履行抗辩权消灭,当事人应当履行自己的义务。当事人行使后履行抗辩权致使合同迟延履行的,迟延履行责任应由对方当事人承担。比如,货物买卖合同,案例和第一个一样,如果我没有交货或者部分交货,公司就可以提出抗辩。
什么是先诉抗辩权保证人不得行使先诉抗辩权的情形
[律师回复]
一、什么叫先诉抗辩权先诉抗辩权是指在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前,对债权人可拒绝承担保证责任。根据《担保法解释》规定,所谓“不能清偿”,是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿。先诉抗辩权只适用于一般保证,对于连带保证责任而言,由于连带责任保证的性质使得债务人保证人对主债务的履行无先后次序之分,保证人与债务人属于同一次序,保证人不享有次序利益,因而没有先诉抗辩权。而在一般保证中,主债务履行期限届至而债务人未履行债务时,债权人只能先请求债务人履行,此时保证人与债务人对债务清偿次序有先后之分,其中债务人是
第一次序,保证人为
第二次序。所以,先诉抗辩权只存在于一般保证中
二、保证人不得行使先诉抗辩权的情形
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的,如债务人下落不明,移居境外,且无财产可供执行;
(二)人民受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
先诉抗辩权保证人不得行使先诉抗辩权的情形有哪些
[律师回复]
一、什么叫先诉抗辩权先诉抗辩权是指在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前,对债权人可拒绝承担保证责任。根据《担保法解释》规定,所谓“不能清偿”,是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿。先诉抗辩权只适用于一般保证,对于连带保证责任而言,由于连带责任保证的性质使得债务人保证人对主债务的履行无先后次序之分,保证人与债务人属于同一次序,保证人不享有次序利益,因而没有先诉抗辩权。而在一般保证中,主债务履行期限届至而债务人未履行债务时,债权人只能先请求债务人履行,此时保证人与债务人对债务清偿次序有先后之分,其中债务人是
第一次序,保证人为
第二次序。所以,先诉抗辩权只存在于一般保证中
二、保证人不得行使先诉抗辩权的情形
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的,如债务人下落不明,移居境外,且无财产可供执行;
(二)人民受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
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担保保证的先诉抗辩权,如何处理?
当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
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债权债务
什么是先诉抗辩权,不得行使先诉抗辩权的情形有哪些
[律师回复]
一、什么是先诉抗辩权根据合同法的规定,先诉抗辩权是指在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前,对债权人可拒绝承担保证责任。根据《担保法解释》规定,所谓“不能清偿”,是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿。先诉抗辩权只适用于一般保证,对于连带保证责任而言,由于连带责任保证的性质使得债务人保证人对主债务的履行无先后次序之分,保证人与债务人属于同一次序,保证人不享有次序利益,因而没有先诉抗辩权。而在一般保证中,主债务履行期限届至而债务人未履行债务时,债权人只能先请求债务人履行,此时保证人与债务人对债务清偿次序有先后之分,其中债务人是
第一次序,保证人为
第二次序。所以,先诉抗辩权只存在于一般保证中。
二、不得行使先诉抗辩权的情形有哪些我国《担保法》第17条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”最高人民法院《关于适用{中华人民共和国担保法}若干问题的解释》第25条规定:“担保法
第十七条
第三款第
(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。”
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