（2013）粤高法民三终字第312号

上诉人（原审被告）：深圳市XX公司。住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道南联邱XX。

法定代表人：王XX，该公司总经理。

委托代理人：刘其湘、阮XX，广东XX律师。

被上诉人（原审原告）：缪XX，男，汉族，1972年7月22日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区XX。

委托代理人：李XX，男，汉族，1983年5月1日出生，住重庆市沙坪坝区XX，系深圳市中一专利商标事务所专利代理人。

上诉人深圳市XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人缪XX侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知民初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年5月12日，缪XX向国家知识产权局提交了名称为“按摩器（牛角包形）”的外观设计专利申请，并于2011年1月19日获得国家知识产权局的公告授权，专利号为ZL201XXXX0566.1。缪XX最近一次缴纳专利年费日期为2012年5月11日。

2012年7月2日，缪XX以XX公司制造、销售、许诺销售侵害涉案专利的侵权产品为由向原审法院提起诉讼，请求法院判决：1、XX公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品按摩器（牛角包形）的侵权行为；2、XX公司赔偿缪XX的经济损失以及其为制止XX公司侵权行为所支付的合理费用人民币5万元；3、XX公司承担本案的诉讼费用。

2012年6月1日，缪XX的委托代理人左XX来到广东省深圳市公证处申请网页保全。保全内容显示，点击InternetExplorer浏览器，输入http：//XXX.cn网址，按回车键进入相关搜索页面，显示“深圳市XX公司”简介，记载“公司成立于1997年，是一家专业从事毛绒玩具生产，设计开发的毛绒玩具制造商。本公司生产XXX等”相关内容。在《公证书》附件8第15页，刊登了被诉侵权产品图片及销售信息。广东省深圳市深圳公证处公证员及其公证人员见证了上述网页的保全过程，并于2012年6月5日出具了（2012）深证字第65308号《公证书》。

XX公司在一审当庭确认该“http：//XXX.cn”网址为其公司网址，该网址上的被诉侵权产品图片是其发布的。

2012年5月24日，缪XX的委托代理人左XX向广东省深圳市公证处申请证据保全。广东省深圳市公证处公证员及其工作人员与缪XX委托代理人左XX一同来到深圳市龙岗区龙岗街道南XX，左XX以采购商身份向厂家借取了产品样板七件，并当场取得《深圳市XX公司报价表》及《收款收据》各一张。该《收款收据》上显示“今收到NetDrect交来的样品押金1400元，日期为2012年5月24日”，该《收款收据》上盖有“深圳市XX公司”印章。该《深圳市XX公司报价表》上刊登的产品图片是“点心音乐枕”产品图片，该《报价表》上盖有“深圳市XX公司”印章。取得上述产品样板之后，左XX对上述产品样板及标签分别进行了拍摄，拍摄照片共七页。广东省深圳市公证处公证员以及公证处的工作人员见证了上述过程。广东省深圳市深圳公证处于2012年5月25日出具了（2012）深证字第61436号《公证书》。

缪XX在一审当庭向法庭提交了没有公证封存的被诉侵权产品实物，经查，该被诉侵权产品上有一标贴，该标贴上有一标识“图+臻彦玩具”，标贴抬头署有“深圳XX公司”字样，标贴内容显示：“客户：LHB，货号：Y—BXXX，货名：31×31CM牛角按摩*，备注：…，签名：杨**，日期：2010.11.2”等，该被诉侵权产品上没有任何生产厂家信息及其他标识标贴。

XX公司一审当庭确认该公证地点是其经营地点，该《深圳市XX公司报价表》、《收款收据》是其出具的，其上所盖印章属实。XX公司一审当庭确认缪XX提交的该被诉侵权产品实物与公证书所拍摄的产品照片一致，确认该被诉侵权产品为公证取证的产品。

缪XX授权专利包括主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图，专利的简要说明中载明：设计要点在于产品的形状;右视图与左视图对称，予以省略;立体图最能体现设计要点。从主视图、立体图看，整体呈现为一个近似牛角面包形状，中部大、两端渐次缩小、两尾端围合后可互相接触，有六条呈放射状排列的凹陷分割条将牛角面包分割成七段凸起部，凹陷、凸起部分层次分明。后视图显示为一近似牛角形状，平滑设计，没有凹陷分割条。左视图、俯视图、仰视图、则从几个不同的视角体现了立体图的设计要点。

被诉侵权产品整体形状亦为近似牛角包形状，中部大、两端渐次缩小、两尾端围合后可互相接触，有六条呈放射状排列的凹陷分割条将牛角面包分割成七段凸起部，凹陷、凸起部分层次分明。其与缪XX专利图片内容差异之处主要在于：1、被诉侵权产品凸起部分的凸起高度没有缪XX专利图片高;2、被诉侵权产品的其中一个尾端上有一个椭圆形的按钮区（其上有两个圆形按钮），而缪XX专利图片则无设计。经整体观察、综合比对，二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计。

XX公司提交的抗辩证据显示：1、缪XX系深圳市XX；2、2012年1月6日，深圳市XX公司变更为深圳市泽丰文化传播有限公司，缪XX系深圳市XX公司股东；3、深圳市XX公司与深圳市XX公司签订了《产品加工合同》两份，合同签订的时间分别是2006年7月10日、2006年9月30日，合同上标明货品的名称是“足球凳、音箱包、抱枕毯、挂件花”。XX公司一审当庭确认以上“货品名称”与本案没有关联性。

XX公司注册资本为人民币50万元，成立日期为2006年6月6日，其经营范围包括玩具、制衣、手袋、绣花的产销等。XX公司一审当庭确认该司的经营范围包括生产。

缪XX针对（2012）深中法知民初字第791-797号七个关联案件提供了两张公证费发票合计人民币3020元，实物押金人民币1400元。

缪XX没有提交其诉请XX公司赔偿其经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共人民币5万元的计算依据，请求原审法院酌情确定。

缪XX明确其指控XX公司侵权行为的性质为制造、销售、许诺销售侵权。

原审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。缪XX在本案中请求保护的“按摩器（牛角包形）”（专利号为ZL201XXXX0566.1的外观设计专利，经国家知识产权局依法授权后，依法缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受法律保护。

本案的争论焦点有三,一是被诉侵权产品是否落入了缪XX专利的保护范围的问题;二是如落入，XX公司是否实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为的问题；三是如构成侵权，XX公司责任承担的问题。

关于争论焦点之一,被诉侵权产品是否落入了缪XX专利的保护范围的问题。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计专利产品为准。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。经原审法院审理比对，被诉侵权设计与缪XX授权外观设计为同类产品，二者整体视觉效果上无差异，构成相同，故被诉侵权设计已经落入本案专利权的保护范围。XX公司关于“两者既不相同也不近似，不侵权”的辩称，缺乏事实与法律依据，原审法院不予以采纳。

关于争论焦点之二，如落入，XX公司是否实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为的问题。本案中，关于XX公司制造侵权产品的问题，XX公司的经营范围包括生产，XX公司在公证保全的网站内容中自认“是一家专业从事毛绒玩具生产、设计开发的毛绒玩具制造商”，XX公司也未提供被诉侵权产品有合法来源的证据，XX公司一审当庭确认抗辩证据《产品加工合同》上载明的“货品名称”与本案没有直接关联性，故原审法院综合认定XX公司实施了制造被诉侵权产品的行为。关于XX公司许诺销售、销售侵权产品的问题，XX公司在公证保全的http：//XXX.cn网站内容中宣传了本案被诉侵权产品，XX公司一审当庭亦确认该“http：//XXX.cn”网址为其公司网址，该网址上的“被诉侵权产品图片”是其发布的。缪XX通过公证程序在XX公司经营地点以采购商的身份向其借取了被诉侵权产品，支付了相应的押金，并由XX公司出具了收款收据。XX公司辩解该行为仅为“借取样品”不构成销售，且该公证行为不是由两名公证员共同办理，该证据存在效力瑕疵。对此，原审法院认为，公证机构依法选派两名人员外出共同办理保全证据公证，并由承办公证员亲自外出办理，符合相关规定，原审法院依法确认该公证书在本案中的证据效力和公证行为对本案侵权事实的证明力。而且，样品的接受即为样品买卖合同订立过程中的行为，缪XX委托代理人以采购商的身份借取了样品，并支付相应的押金，该押金金额与预付款、定金金额存在实质上的差异，该行为足以认定XX公司实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。

关于争论焦点之三，如构成侵权，XX公司责任承担的问题。XX公司未经缪XX许可，擅自制造、销售、许诺销售与缪XX外观专利相同的同类产品，已经构成侵权，应当立即停止侵权行为并承担损害赔偿责任。因缪XX在本案中未能提交XX公司侵权行为给其造成实际经济损失的证据，且XX公司侵权获利数额也不能准确查清,故原审法院根据缪XX专利权的类别、缪XX系列维权7案、XX公司侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值、缪XX为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定XX公司赔偿损失的数额。XX公司关于“赔偿损失无依据”的辩称，缺乏法律依据，原审法院不予以采信。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、深圳市XX公司立即停止侵犯缪XX“按摩器（牛角包形）”（专利号为ZL201XXXX0566.1）的外观设计专利权；二、深圳市XX公司应在原审判决生效之日起10日内赔偿缪XX经济损失及合理费用合计人民币5万元。如果未能按照判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1050元，由深圳市XX公司承担。

XX公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回缪XX的全部诉讼请求，并由缪XX承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、被诉侵权产品并未落入涉案专利保护范围。被诉侵权产品与涉案专利相比，至少存在以下显著不同：从主视图看被诉侵权产品表面分布有4个深色三角形和2个深色圆拱形，表面分布白色间隔窄，表面深色块状比较平坦，没有明显凹凸感，与白色间隔几乎在同一水平面上，在被诉侵权产品的尾端有深色空兀点；而涉案专利表面分布是3个深色三角形和4个深色圆拱形，表面分布的白色间隔较大，表面深色块状凹凸不平、凹凸感明显，与白色间隔完全不在同一水平面上，一端为白色突兀点。从整体上看，被诉侵权产品像是毛毛虫，表面一端白色椭圆形内两个黑点，像毛毛虫的眼睛；而涉案专利直观感受像牛角。两者在整体视觉效果上差异显著，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者存在实质上的差异，不构成近似。2、上诉人并未制造、销售被诉侵权产品。本案被诉侵权产品实物是上诉人应缪XX要求，借取给他的样品，“借取”意指有借有还，所交付的押金也只是担保样品如期归还，有别于原审法院认定的样品买卖行为。且样品上有明确的吊牌显示产品的生产日期，证明产品的生产时间在涉案专利申请之前。3、原审法院判赔数额过高。

缪XX答辩称，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案“按摩器（牛角包形）”外观设计专利目前处于有效状态，依法应予保护。根据当事人的上诉理由，本案二审的争议焦点为：1、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；2、XX公司是否实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；3、原审判决赔偿数额是否合理。

关于第一个争议焦点。经比对，被诉侵权产品与涉案专利产品为同类产品，两者的相同之处在于：从主视图、立体图看，两者均整体呈现为近似牛角面包形状，中部大、两端渐次缩小、两尾端围合后可互相接触，有六条呈放射状排列的凹陷分割条将牛角面包分割成七段凸起部，凹陷、凸起部分层次分明。两者的区别在于：1、被诉侵权产品的凹凸感没有涉案专利明显;2、被诉侵权产品的一个尾端上有一个椭圆形的白色按钮区（其上有两个黑色圆形按钮），而涉案专利图片无此设计。由于上述区别相对于涉案专利的整体形状而言仅是局部的、细微的变化，对整体视觉效果不产生显著影响。从一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，二者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定为相近似的外观设计。原审法院认定两者构成相同略有不妥，本院予以纠正。但是被诉侵权产品依然落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。

关于第二个争议焦点。根据公证书载明事实，缪XX的委托代理人取得XX公司产品报价表、盖有该公司印章的收款收据以及被诉侵权产品样品（样品标贴上标有XX公司名称），以上证据相互印证，足以证实XX公司制造了被诉侵权产品。XX公司否认自己销售了被诉侵权产品，理由是根据公证记载“以采购商身份向厂家借取了产品样板七件”，因此样品仅是借出，收款收据上载明所收款项则为样品押金。本院认为，样品同样是商品，卖家收取样品对价后，转移样品所有权的行为实质上就是销售行为，不能仅因公证记载为“借取”而否认样品已经实际销售的事实。XX公司还主张被诉侵权产品的标贴上显示有产品的生产日期，可以证明产品的生产时间在涉案专利授权日之前，并未侵害涉案专利权。本院认为，被诉侵权产品标贴上的生产日期为手写，随意性较大，在缺乏其他相关证据的情况下，仅凭标贴上的日期不足以证明被诉侵权产品的生产时间。综上，XX公司未经权利人许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品事实成立，应当承担法律责任。

关于第三个焦点。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由于缪XX和XX公司未提供所受损失或侵权获利的确切证据，原审法院综合考虑涉案专利类别、侵权的性质及情节，以及缪XX为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定XX公司赔偿缪XX经济损失人民币5万元，并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人XX公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1050元，由上诉人深圳市XX公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    岳XX

代理审判员    喻  洁

代理审判员    石静涵

二

本件与原本核对无异

书  记  员    黄慧懿