胜X犯非法经营罪情节特别严重只判一年六个月

　　公诉机关浙江省临海市人民检察院

　　被告人范X，农民。1990年5月26日因犯诈骗罪被临海市人民法院判处有期徒刑八年，附加剥夺政治权利二年。2013年7月4日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年8月10日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。

　　辩护人陈XX，浙江XX律师。

　　被告人郁X，农民。2013年9月12日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年10月19日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。

　　辩护人杨XX，浙江XX律师。

　　被告人胜X，农民。2013年7月4日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年8月10日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。

　　辩护人林超，浙江XX律师。

　　被告人易X，农民。2013年7月4日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年8月10日转取保候审。

　　审理经过

　　临海市人民检察院以临检刑诉(2014)62号起诉书指控被告人范X、胜X、郁X、易X犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年2月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员宣琴出庭支持公诉，被告人范X及其辩护人陈XX、被告人郁X及其辩护人杨XX、被告人胜X其辩护人林超、被告人易X均到庭参加诉讼。本院依法向各被告人释X本案可能构成非法经营罪，并告知辩护权。在本案审理过程中，公诉机关因补充侦查需要，于2014年5月12日建议本院延期审理，并于2014年6月11日补充侦查完毕提请本院恢复审理。本院于当日作出决定恢复审理。现已审理终结。

　　一审请求情况

　　公诉机关指控，2012年2月份，被告人范X用被告人胜X的身份证办理农村信用社的信用卡，用于向他人购买了制作假烟的机器设备、原材料等物品收购低价香烟，拆散重新包装成更高档的香烟，租赁了临海市古城街道XX的一套房作为成产场地，以每月2000元工资雇佣被告人胜X等人帮忙生产。2012年8月份，被告人范X租赁了临海市XX对面临街一幢六楼套房继续生产，2013年2月份，被告人胜X介绍被告人易X参与生产，范X租赁白塔XX4-8幢四单元202室作为生产场所。

　　2011年9月份至2013年6月份，被告人郁X在浦江县黄宅镇新华村新华XX经营香烟店，被告人范X通过向他人购买或自己生产，贩卖给郁X假香烟累计人民币29万元许，郁X再加价出售给他人，销售金额30余万元。

　　此外，被告人范X向计XX等人出售假烟，用范XX、胜X、胜X、胜X及自己名义的银行信用卡接受计XX等人向其支付的货款十余万元。

　　2013年7月3日夜至7月4日，临海市烟草专卖局及公安民警查获范X等人在白塔XX的生产窝点，查扣到中华、玉溪等各类香烟。经鉴定，扣押到的香烟里硬出口中华烟为真烟，哈XX为真烟，其余为假烟，假烟价值74115元，真烟价值8896元。

　　2013年7月3日，被告人范X、胜X、易X三人在白塔XX被民警查获到案;2013年9月12日，被告人郁X在浦江县黄宅镇新华村新华XX被民警传唤到案。

　　为证明上述事实，公诉机关提供了相关证据，认为被告人范X、胜X、易X以营利为目的，生产、销售假烟;被告人郁X以营利为目的，销售假烟，其中范X、胜X、郁X销售金额二十万元以上不满五十万元，易X销售金额五万元以上不满二十万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人胜X、易X系从犯，应当从轻或减轻处罚。各被告人有坦白情节，可以从轻处罚。提请本院依法予以判处。

　　被告人范X、胜X、郁X、易X对起诉书指控的犯罪事实及构成生产、销售伪劣产品罪的罪名均没有异议，其中被告人范X认为其行为不构成非法经营罪。

　　被告人范X的辩护人提出的意见是，本案应构成生产、销售伪劣产品罪。起诉书指控范X向计XX等人贩卖假烟10多万元依据不足，只有5万元是确定的。并提出部分未卖出被扣押的假烟危害性小及范X有坦白、认罪情节，建议从轻处罚。

　　被告人胜X的辩护人提出的意见是，起诉书指控郁X数额达29万元依据不足，指控范X向计XX等人贩卖假烟10多万元依据不足，其郁X29万元的犯罪数额中有11万8千元与胜X无关，胜X的犯罪数额没有达到20万元以上，且部分假烟未卖出。并提出胜X系从犯、初犯，有坦白、认罪情节，建议从轻处罚。

　　被告人郁X的辩护人提出的意见是，被告人郁X经公安机关口头传唤，即主动交待犯罪事实，属自首。郁X仅有销售假烟情节，社会危险性比生产假烟小。并提出郁X系初犯、有认罪、退赃、悔罪等情节，建议从轻处罚。

　　本院查明

　　经审理查明，2012年2月份，被告人范X用被告人胜X的身份证办理农村信用社的信用卡，用于向他人购买了制作假烟的机器设备、原材料等物品收购低价香烟，拆散重新包装成更高档的香烟，租赁了临海市古城街道XX的一套房作为成产场地，以每月2000元工资雇佣被告人胜X等人帮忙生产。2012年8月份，被告人范X租赁了临海市XX对面临街一幢六楼套房继续生产，2013年2月份，被告人胜X介绍被告人易X参与生产，范X租赁白塔XX4-8幢四单元202室作为生产场所。

　　2011年9月份至2013年6月份，被告人郁X在浦江县黄宅镇新华村新华XX经营香烟店，被告人范X通过向他人购买或自己生产，贩卖给郁X假香烟累计人民币29万元许，郁X再加价出售给他人，销售金额30余万元。此外，被告人范X还向计XX等人出售假烟，销售金额10余万元。这些交易通过范XX、胜X、胜X、胜X及自己的银行卡来接收货款。

　　2013年7月3日夜至7月4日，临海市烟草专卖局及公安民警查获范X等人在临海市白塔XX的生产窝点，查扣到中华、玉溪等各类香烟。经鉴定，扣押到的香烟里硬出口中华烟为真烟，哈XX为真烟，其余为假烟，假烟价值74115元，真烟价值8896元。

　　2013年7月3日，被告人范X、胜X、易X三人在临海市白塔XX被民警查获到案;2013年9月12日，被告人郁X在浙江省浦江县黄宅镇新华村新华XX被民警传唤到案。到案后，四被告人均如实供述了自己的犯罪事实。

　　另查明，被告人范X非法获利约70000元、胜X工资所得约32000元、易X工资所得约8000元，郁X非法获利约10000元。本案在审理过程中，被告人郁X、易X各向本院退出违法所得人民币10000元、8000元。

　　上述事实，有下列经开庭举证、质证的证据证实，本院予以确认。

　　一、被告人范X的供述。从2011年中旬开始到2012年2月份，其从“赢老板”购买假香烟再卖给郁X的。后来觉得“赢老板”的香烟不好，卖的利润也不高，2012年过年后就自己生产，并叫胜X、“慧慧”等人帮忙生产假香烟。先在临海市XX一套房子里生产假香烟，2012年八月份，搬到办事大厅对面一幢六楼房子里生产。2013年正月十五，胜X带易X来临海帮其生产假烟，其把生产假烟地点搬到白塔XX二楼，一直到被临海市烟草局查获。被查扣的假烟中有一部分是胜X和易X生产。其给胜X和易X每月工资2000元，二人平均下来每月能生产假烟250条不到一点，四个月能生产900条，其按120元一条卖出，价值有10多万元。从2012年2月15日起，其卖给郁X的香烟除了几千元真香烟外，其余都是假香烟，都是胜X和易X二人帮忙生产的。其总共卖给郁X假烟交易金额有30万元左右，其中11万8千元与胜X和易X无关。除卖给郁X假烟外，还卖给舟山、宁波、嘉兴等地假烟和卖给计XX假烟，总共加起来有10多万元，其中约有6万元是自己生产的。这些交易都是通过范XX、胜X、胜X、胜X及自己的银行卡来接收货款。

　　二、被告人胜X的供述。2012年2月份，范X带其来到临海市XX一楼生产假香烟，2012年七八月份，搬到办事大厅对面生产。期间，其和“慧慧”帮范X生产假烟。2013年正月十五，其带易X来临海在白塔XX二楼一起帮范X生产假烟。其和易X每月工资2000元，其一人每天能生产出4条假烟，二人每天能生产八条假烟，四个月能生产1000条左右。

　　三、被告人易X的供述。2013年正月十五，胜X介绍她来临海给范X生产假烟，每月工资2000元，共领到8000元工资。其和胜X平均下来一天能生产八九条假烟，二人一起生产共四个月，大约生产了1000条左右，每条卖多少钱不知道。

　　四、被告人郁X的供述。其向老范购买的香烟除了几千元真香烟外，其他都是假香烟，货款通过范X、胜X、胜X、胜X的账户打入，约有30万元人民币，按10%的利润卖给别人，假烟已全部卖出去，销售金额约33万元。

　　五、证人计XX陈述。其于2010年底认识范X，后开始向范X购买假烟卖给别人，总计金额有160950元。

　　六、银行明细，证明范X与郁X、计XX等人买卖假烟货款往来的情况。

　　七、现场勘验笔录、移送财物清单，证明执法人员对涉案假烟及生产假烟设备等有关财物进行登记保存及移送的情况。

　　八、现场笔录、扣押清单，证明在郁X香烟店对笔记本一本和银行卡三张进行了扣押的情况。

　　九、抽样取证物品清单、检验报告、鉴定意见，证明扣押到的香烟里硬出口中华烟为真烟，哈XX为真烟，其余为假烟，假烟价值74115元，真烟价值8896元。

　　十、辨认笔录，证明范X辨认了计XX，易X辨认了范X，郁X辨认了范X。

　　十一、户籍证明，证明四被告人的身份情况。

　　十二、前科材料，证明范X曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑八年，附加剥夺政治权利二年。

　　十三、归案经过，证明2013年7月3日，被告人范X、胜X、易X三人在临海市白塔XX被民警查获到案，并如实供述了生产、销售假香烟的犯罪事实;2013年9月12日，被告人郁X在浙江省浦江县黄宅镇新华村新华XX被民警传唤到案，并如实供述了向范X购买假香烟的犯罪事实。

　　十四、退赃票据，证明本案在审理过程中，被告人易X、郁X各向本院退出违法所得人民币10000元、8000元。

　　本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。

　　本院认为

　　本院认为，被告人范X、胜X、易X、郁X违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，其中被告人范X、胜X、郁X非法经营数额达二十五万元以上，情节特别严重，易X非法经营数额达五万元以上，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。各被告人实施的非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚，对公诉机关指控的罪名依法予以变更，即以非法经营罪定罪。对被告人及辩护人关于本案不构成非法经营罪的意见，不予采纳。范X的辩护人及胜X的辩护人均提出本案生产、销售假烟数额的认定问题，本院认为，被告人范X及胜X对公诉机关指控的事实均没有异议，根据银行卡记录及被告人范X、胜X、易X对生产假烟情况的供述，以及扣押未销出去由其生产的假烟价值，本案中被告人范X、胜X、郁X非法经营数额均达二十五万元以上，易X非法经营数额达五万元以上。故对各辩护人的该意见，本院不予采纳。被告人郁X非自动投案，不应认定为自首，其辩护人的该意见，本院不予采纳。被告人胜X、易X在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。四被告人均具有坦白情节，依法予以从轻处罚。四被告人均当庭自愿认罪，且郁X、易X已退出违法所得，酌情均予以从轻处罚。被告人郁X、易X退出的违法所得，依法予以没收。被告人范X、胜X的违法所得继续予以追缴。三辩护人与上述相符的其他意见，本院予以采纳。根据被告人易X的犯罪情节及其悔罪表现，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第(一)项、第二款第(一)项、第五条的规定，判决如下：

　　裁判结果

　　一、被告人范X犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月4日起至2019年7月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳)。

　　二、被告人郁X犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月12日起至2018年9月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳)。

　　三、被告人胜X犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月4日起至2015年1月3日止。罚金限判决生效后十日内缴纳)。

　　四、被告人易X犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。

　　(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳)。

　　五、被告人郁X、易X各退出的违法所得人民币一万元、八千元，予以没收，上交国库。

　　六、继续向被告人范X、胜X各追缴违法所得人民币七万元、三万二千元。

　　(款限判决生效后十日内缴纳)。

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。

　　审判人员

　　审判长廖XX

　　审判员卢XX

　　人民陪审员陈XX

　　裁判日期

　　二〇一四年七月二日

　　书记员

　　代理书记员陈昕