用工千万条，合法第一条；管理不规范，老板两行泪！

　　——用人单位招录职工应如何签订劳动合同?

【基本案情】

       2019年2月25日，江苏XX接受XX公司的委托，指派杨权法律师担任XX诉XX公司劳动争议一案的代理人。接受指派后，本律师从委托人处得知本案基本情况如下。
2018年10月12日，XX向XX公司应聘生产管理岗位，并递交《员工履历表》一份。该份《员工履历表》首部由XX公司人事部门工作人员手写载明：“试用期3600元/月，22号上班。试用期3个月(视情况再定，具体转正以转正表为准)，转正后4500元/月。”2018年10月22日，XX公司招聘XX担任该公司的生产管理(班组负责人)一职。当日，双方签署《新员工入职须知(试用期劳动合同)》。该份《试用期劳动合同》载明了如下主要内容：(1)上班时间为上午8时至下午5时，午餐时间为11时45分～12时45分;正常每周日休息一天，如生产任务紧急，生产部按照实际情况安排加班。(2)管理层试用期三个月转正，如不合格自动辞退(该条为XX公司人事部门工作人员手写添加)。(3)每月2日为工资的发放日(如遇节假日，提前发放)，套月发放(例如6月2日发放4月份的工资)，每月工资发清;(4)转正后员工如申请辞职，必须提前一个月提交辞职报告，批准后办理相关工作交接手续，如因特殊情况需急辞的，扣除剩余总工资的50%。(5)无故不来上班者，公司一律按旷工处理，并按100元/天罚款，超过3天(含)的视为自动离职，需补办离职手续者必须在一周内由本人到人事行政部办理离职及移交手续，未按正常离职流程办理的员工，公司有权扣除剩余工资(去除旷工罚款)的50%;超过一周不办理离职手续者，公司视为本人自动放弃所有剩余工资。(6)用餐：公司提供午餐，如需加班就餐，公司免费提供。住宿：免费提供住宿，4个人/间房，水电费自理。具体参照《宿舍管理制度》。2018年10月23日下午，XX到岗参加工作。2018年12月22日，XX在XX公司提供的《离职申请单》上签署申请日期、姓名，确认离场原因为“试用期不合格”(该离场原因系XX公司人事部门工作人员所填)。该《离职申请单》显示离职时间为2019年1月3日。在XX工作期间，XX公司未给XX缴纳社会保险费。  

举证期间内，本律师为委托人XX公司梳理了用工期间的考勤记录和工资发放记录，如下表所示。

　　【庭审情况】

       申请人在2019年2月28日上午当庭提出，其于2018年10月22日入职被申请人处从事产线班组管理工作，试用期为2个月(2018年10月22日-2018年12月22日)，试用期工资为3600元/月。其间，被申请人未与申请人签订劳动合同，亦未缴纳社会保险费。至试用期满，申请人申请转正，但被申请人于2019年1月3日在转正考核表上认定试用期不合格，被申请人要求申请人办理离职手续。

       申请人请求：(1)裁决被申请人支付申请人2018年12月1日-2019年1月3日期间工资3931元;(2)裁决被申请人支付申请人2018年11月22日-2019年1月3日期间双倍工资5123元;(3)裁决被申请人支付申请人经济补偿金3600元;(4)裁决被申请人补缴申请人2018年10月22日-2019年1月3日期间的社会保险金。

       本律师代被申请人答辩：(1)申请人与被申请人约定的试用期为3个月，虽然法律规定用人单位如与申请人仅约定试用期视为试用期不成立，但是法律同时也规定了此种情形下试用期即为劳动合同期限。因此，本案中，双方的劳动合同期限为3个月，即2018年10月22日-2019年1月21日。申请人在该劳动合同期限内的工资标准为3600元/月，被申请人已于2019年2月2日将申请人的2018年12月份工资和2019年1月3日的工资支付完毕。被申请人无须再行支付工资，已不存在拖欠申请人劳动报酬的情形。(2)2018年10月22日，申请人与被申请人签署了《新员工入职须知(试用期劳动合同)》。基于现有法律规定，该份《新员工入职须知》中载明了用人单位名称、劳动者姓名和身份证号码、上班时间、工资发放时间、劳动纪律等多项条款，其形式上符合劳动合同的特点。因此，被申请人与申请人在2018年10月22日就签订了书面的劳动合同，无须再向申请人支付双倍工资。(3)2018年12月22日，申请人自行向被申请人提出离职申请，在《离职申请单》上显示的离厂原因为“试用期不合格”。申请人自行提出离职，提出离职时并未要求被申请人支付经济补偿金，其在申请劳动仲裁时才提出支付经济补偿金的主张，于法无据。(4)补缴社会保险费争议不属于劳动争议范畴，自然就不属于劳动仲裁受案范围。当然，如申请人愿意协商的，被申请人可与申请人进行协商，适当补偿申请人因未缴社会保险费所造成的的相应损失。
庭审后，申请人同意调解，经劳动仲裁员组织调解，争议双方达成一致，由被申请人支付申请人2000元作为补偿，双方再无它涉。

     【律师分析】部分用人单位在用工实践中，经常会先与劳动者约定试用期，并口头承诺，如试用期内经考核认为劳动者符合用工条件，就在转正后再与劳动者签订正式劳动合同，劳动合同期限就从签订之日起计算，而非实际用工之日(即劳动者在“试用期”第一天上班的时间点)起算。这样的用工管理不符合我国现有法律制度的规定，对于用人单位来说，存在较大的法律风险。本案中的申请人XX尚能基于友好协商的意愿与被申请人XX公司协商纠纷处理，对于用人单位来说，更应考虑的是在今后依法用工的同时，如何珍视如此宽厚的劳动者。

       本案中尚有一部分问题令用人单位细思极恐的法律风险需要正视。

       一、本案的“试用期”到底是2个月还是3个月?申请人XX申请劳动仲裁时向劳动仲裁委递交了一份《XX公司管理人员转正考核表》复印件作为证据，证明目的为XX的试用期为2个月，自2018年10月22日-2018年12月22日，试用期工资为3600元/月。本律师在庭审质证时注意到，该份《管理人员转正考核表》中结论虽为“试用期不合格”，但XX公司生产部经理签署意见的时间却为2019年1月3日。XX公司为了证实双方约定的“试用期”为3个月，提供了《新员工入职须知(试用期劳动合同)》、《员工履历表》。但是，该二份证据上所载明的试用期三个月的字样均为XX公司人事部门工作人员手写添加，这与XX公司的《管理人员转正考核表》明显存在矛盾，因此，本案中的“试用期”为2个月更有可信度。而在“试用期”后的工作时间应视为XX的“转正期”的工作时间。这一法律风险必将导致用人单位应按照4500元/月计算XX第三个月工资的极大可能。  

       二、用人单位是否存在延长劳动者工作时间的情形?XX公司与XX约定的工作时间为每周工作6天，每天工作8小时。这一约定已经突破了现有法律制度限定的每周工作不超过40小时的标准，对于超过的工作时间即应认定为加班加点时间，用人单位应当支付相应的加班加点的劳动报酬。诚如上文提及，依据现有事实可以判断，XX的“试用期”为2个月，“转正期”内工作了9天，而不论是在“试用期”还是在“转正期”，XX都有加班加点的事实存在。在2018年10月22日(实际到岗参加工作为2018年10月23日下午12:45)-2018年12月22日间，XX在周末(含周六、周日)加班共计9.5天，共计76小时。XX在工作日加点6小时。在2018年12月23日后，XX在周六(12月29日)、周日(12月30日)均被安排工作，但因2019年元旦放假调休之故，XX休息的时间为2019年1月1日、1月2日，能计算加班的时间仅为1天。若本案调解不成，则XX可能继续诉至法院，就不排除XX会提出要求XX公司支付加班费的主张。至于加班费的计算，应分段计算：(1)XX在工作日加点工资为3600÷21.75÷8×6×1.5=186.21(元);(2)XX在周末加班工资为3600÷21.75×9.5×2+4500÷21.75×1×2=3144.83+413.79=3558.62(元)。

      【律师建议】用人单位在招录职工时，事先应书面约定劳动合同期限，其中试用期为多久。而不能先约定试用期，待试用期过后再考虑是否要与劳动者签订劳动合同。另外，用人单位应当缴纳社会保险费，这是用人单位的法定义务。不可只图省事，任意违反法律规定，否则最终可能需要支付更多的费用来弥补自身曾经犯下的过错。