张X与开发商某村委会、某某建筑公司、第三人建设工程施工合同纠纷再审案

　　再审申请人某村村民委员会、张X与被申请人孙X、某建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省高级人民法院(2018)鲁民终1093号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。

       某村村民委员会申请再审称,一、一、二审判决认定的事实缺乏证据证明。

       1一、二审判决采信的鉴定报告缺乏证据证明。(1)某工程造价公司出具的鉴定报告存在错误,村委会除了对某建筑有限公司向案涉工程提供的“甲供材”价款无异议、拨付工程款数额基本无异议外,对其他造价内容均有异议,而鉴定报告却认定案涉工程无争议部分鉴定金额为XXX.60元,明显缺乏证据证明。(2)对于甲供材价款各方当事人没有任何争议,一、二审法院也认可采信了该数值,鉴定报告却通过“执行同期济宁市建设信息指导价”将甲供材中的大批量材料包括瓷砖、混凝土、水泥、桥架等进行抬高,但一、二审法院在计算甲供材扣款时仍按照当时进价进行扣减,这种高计低扣加上鉴定中产生的差价“取费”没有合同依据,也与当事人签字的原始证据相冲突。(3)案涉补充合同约定人工工资为44元/工日,但鉴定报告2011年8月1日之前按44元/工日、2011年8月1日之后至2013年4月1日按56元/工日、2013年4月1日之后按6元/工日、装饰按70元/工日分段计算,没有合同依据。(4)案涉工程所有楼房东西两侧都没有“散水”,部分坡道也并非由张X施工,鉴定报告计取东西两侧散水及坡道费用没有依据。(5)鉴定报告计取的“砼界面剂涂敷加气砼砌块面、内墙瓷砖粘贴方式、瓷砖内抹灰套项”费用也没有事实依据。(6)鉴定报告关于人工费、劳保及环保费、电费、地暖费等事实的认定也缺乏证据证明。

       2.一、二审判决其他“认定的基本事实缺乏证据证明”的情形。(1)村委会从来没有承认过案涉工程2013年11月19日之前是由孙X和张X“合伙”施工,一审法院认定“当事人无争议”缺乏证据证明。(2)一审判决对村委会提交的工程维修证据、人工工资计算证据及“施工日志”的真实性、合法性、关联性未进行分析,认定事实错误。(3)一审判决称“原告张X及第三人孙X均为自然人,……其与二被告签订的施工合同……”属于认定事实错误,村委会、建筑公司公司从未与张X签订过任何合同。(4)一审判决称“现孙X自认其已退出合伙”属于认定事实错误,《工程转包协议》以及的效力远大于孙X、张X后来陈述的效力。(5)案涉工程地基加深处理后绝大部分巳经进行了静载试验,“静载测试、触探费“1.8万元”是由于孙X一方原因返工产生的,一、二审判决将该费用计入工程造价缺乏证据证明。(6)对于“散水”工程鉴定机构一开始并未明确进行鉴定,鉴定机构出具鉴定报告后,村委会一直存有异议,一、二审判决按照图纸计取散水工程造价缺乏依据。(7)案涉工程9#16#楼内部还有相当多的工程没有施工,鉴定机构现场勘察时已经详细记录并由当事人签字,但卷宗中却无此材料,一、二审判决将全部工程交付日期认定为2015年12月18日，缺乏证据证明。(8)本案中村委会作为发包方与孙X一方没有直接关系,都是由建筑公司与孙X一方的“第三项目部”签订合同及支付工程款,一、二审法院将村党支部书记召集各方解决施工问题以及村委会与建筑公司共同答辩共同委托律师作为杜家庄村委会应直接支付工程款的证据,认定事实缺乏证据证明。(9)一、二审法院依据案涉工程各楼座大理石标牌显示的竣工日期作为工程交付之日缺乏证据证明,大理石标牌安装制作时案涉工程尚有相当多设施未进行施工,大理石标牌显示的日期不能作为工程交付之日。(10)案涉工程至今未完工已经严重违约,且孙X一方也未将施工资料交付建筑公司,一审判决径行判决村委会支付工程款明显错误。(11)-、二审判决村委会支付全部工程款违背了当事人合同中的结算条款,将2018年2月2日之后才审定的竣工结算价款从2015年12月18日支付利惠是错误的,按照《建设工程质量管理条例》规定,屋面防水工程的保质期为5年,防水工程的质保金只有到2020年12月18日才应支付。(12)、二审判决对于地暖调减费用认定错误,不应增加100250元。(13)一、二审判决将鉴定报告中有争议部分金额XXX元由村委会承担缺乏证据证明。二审判决适用法律存在错误。1.一审判决通过鉴定机构套用“鉴定常规”使违反合同约定的张X一方没有受到惩罚,反而获得利益,违反了《中华人民共和国合同法》第六条、第八条以及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第四条的规定以及公平原则。2.案涉工程部分未完工,、二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条关于建设工程竣工验收的规定适用法律错误。3.一、二审判决违反《建设工程质量管理规定》中关于屋面防水保修期的规定,将保修期修改成了不足三年明显违反规定。4.一、二审法院越过建筑公司直接判决村委会向张X支付工程款适用法律错误,违反了合同的相对性。5二审法院对于一审审判程序的违法行为不予纠正同样属于违法,包括鉴定机构擅自扩大鉴定范围、公开偏袒一方等问题。6.一审法院拒不接受村委会提出的反诉违反法定程序,二审判决未对此纠正是违法的。综上,村委会依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

       本院经审查认为,一、关于一、二审判决认定事实是否正确的问题。关于工程造价问题,案涉工程鉴定报告系一审法院依法委托作出,并经过各方当事人多次质证、答疑,程序合法,一、二审法院以之作为计算工程造价的依据并无不当。鉴定结论中有争议部分的鉴定结论37538.69元,虽然各方当事人存有异议,但均未提交充分证据加以推翻,一、二审法院将之计入工程造价并无不当。关于地暖费用10025元,村委会提交的会议纪要及建筑工程预算费用表均为复印件,不能证明该项费用应进行调减,一、二审判决将该费用计入工程造价亦无不当。关于静载试验费的承担问题,该费用为进行工程施工所产生的成本,在各方就承担问题存有争议又未达成一致的情况下,应由发包方村委会承担。至于村委会提出的鉴定结论存在高计低扣、计取未施工费用等问题,其提交的证据不足以推翻鉴定结论,本院不予支持。关于村委会提出的工程交付日期的问题,因案涉工程部分住宅楼巳由村民使用,这说明案涉工程部分住宅楼至迟在村民使用时巳经交付。因此,一审法院以各楼座大理石标牌记载的竣工日期作为交付日期有一定事实依据。关于村委会提出的张X一方存在违约及未移交施工资料的问题，不属于本案审理范围,一、二审法院未予处理亦无不当。二、关于一、二审判决适用法律的问题。关于一、二审判决村委会直接承担责任是否正确的问题,由一、二审判决查明的事实可知,“第三项目部”是由孙X、张X一方进行控制,并始终对案涉工程进行施工,A公司、B公司退出后,某村委会又与某建筑公司签订合同,并安排建筑公司与孙X倒签合同继续由孙X、张X一方进行施工。因此,虽然某建筑公司为名义上的承包方,但其并未对案涉工程进行实质有效的管理和施工。村委会是以建筑公司的名义完善工程建设手续并对外支付工程款。由于孙X、张X无施工资质,孙X与某建筑公司签订的合同均属无效合同,不能在某建筑公司与孙X之间产生法律关系,故应由工程的发包方村委会承担支付工程款责任。

       本案中孙X一方与某建筑公司之间的关系与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人与转包人或违法分包人之间的关系并不相同,某建筑公司介入案涉工程时,孙X一方的“第三项目部”早已对案涉工程进行施工,不存在某建筑公司将工程转包或分包给孙X一方的情形,因而某村委会申请再审称应在欠付工程价款范围内承担责任的理由不能成立。关于村委会提出的防水工程保修期问题,一、二审判决村委会支付工程款并不影响案涉工程的保修期施工方仍然需要根据相关法律规定在保修期内履行保修义务。关于村委会提出的反诉问题,村委会在一审庭审中陈述“民事反诉状法庭没有收取,我们庭后另案主张,保留诉权”,因此,村委会已经明确其另行主张权利并未坚持提起反诉,其诉讼请求可另案主张,一、二审法院未予处理其反诉并无不当。
综上,某村委会的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下：驳回某杜家庄村村民委员会的再审申请。