邵X与陕西XX公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书

原告:邵X，女，汉族，1975年11月16日出生，住西安市雁塔区。

委托诉讼代理人:杨XX，陕西XX律师。

委托诉讼代理人:代XX，陕西XX实习律师。

被告:陕西XX公司。

住所地:陕西省西安市雁塔区鱼化寨北石桥丰XX。

法定代表人:米XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人:柳X，陕西XX律师。

委托诉讼代理人:吴汉，陕西XX律师。

原告邵X与被告陕西XX公司（以下简称:大兴XX）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告邵X及其委托诉讼代理人杨XX、代XX，被告大兴XX委托诉讼代理人柳X到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告邵X诉称，原告于2017年4月17日购买由被告大兴XX开发建设的东方米兰国际城9号楼1单XX，建筑面积209.8平方米，另赠送面积32平方米，交易单价为每平方米9151.57元，交易总价格195万元。

原告在缴纳20%首付款签订购房合同之后，从相关业主处得知有关该9号楼房屋面积不实的消息，原告向该楼盘置业顾问杨XX询问，其向公司核实后承认该房屋面积为220.8平方米，与购房时其承诺的面积减少21平方米，根据《商品房买卖合同》第五章第十三条之规定，实测面积与第三条载明的预测面积产生误差，双方同意按照第2种方式处理，误差比3%（含）以内的房屋价款由出卖人返还给买受人，绝对值超出3%的房款由出卖人双倍返还给买受人，原告认为被告存在严重违约行为,为维护其合法权益,现诉至法院请求:1、被告返还房屋面积所减少部分的价款总计317788.27元；2、诉讼费由被告承担。

被告大兴XX辩称:户型图属于广告宣传资料，仅供参考，不能作为确定双方权利义务的依据，案涉房屋的面积以双方签订的购房合同为准。

案涉房屋尚未交付，尚无实测面积，不存在适用面积差约定的前提条件。

请求驳回原告诉讼请求。

经审理查明:2017年4月17日，原告作为买受人，被告作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》（合同登记号:Y170XXXX5158）一式七份，合同约定:由原告购买被告开发的位于西安市雁塔区富裕路雁塔区鱼化寨城中XX改造项目（东方米兰国际城一期）9幢1单元8层10802号房屋；该商品房层高为3.08米，有3个阳台，其中3个阳台为非封闭式，阳台是否封闭以规划设计文件为准；预测建筑面积共209.8平方米，套内建筑面积179.79平方米；该商品房单价为每平方米9151.57元，总价款为XXX元；出卖人应当在2018年7月31日前向买受人交付该商品房；该商品房交付时，出卖人应当向买受人出示房屋测绘报告，并向买受人提供该商品房的面积实测数据（以下简称实测面积），实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，根据第六条按照建筑面积计价的约定，双方同意按照下列原则处理:实测建筑面积小于预测建筑面积时，建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

2017年6月15日，原告向被告支付了房屋首付款580000元，被告向其出具了收款收据。

其余购房款由原告向陕西XX申请住房按揭贷款。

原、被告均认可涉案房屋尚未交付。

原告提交房屋宣传彩页一份，载明:B暗香四室两厅四卫，建筑面积约209.8平方米，赠送面积约32平方米。

该宣传彩页下方载明:以上数据仅供参考，不排除调整的可能性，应以最终签订的商品房买卖合同为准，户型图可能会因外立面、楼层、楼位不同有所变化，均应以政府最终审批的法律文件及实际交楼为准，本印刷品所有图片及数据仅供参考，最终解释权归开发商所有。

上述事实有宣传彩页、《商品房买卖合同》、收款收据、视频资料及庭审笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证，可以作为定案依据。

本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，《商品房买卖合同》中约定的交房时间未至，且涉案商品房亦未实际交付，无法计算出该商品房的实测面积，原告诉请要求被告返还房屋面积所减少部分的价款所依据的证据不足，依法应当予以驳回。

综上，依据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下:

驳回原告邵X的诉讼请求。

本案案件受理费6067元，由原告邵X自行承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉到陕西省西安市中级人民法院。

审判长孟元元

人民陪审员迟辽俊

人民陪审员王瑞长

二〇一八年一月九日

书记员刘XX

打印:相丽华校对:刘XX2018年月日送达