黄XX、广州市XX公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：广州市XX公司。

法定代表人：李XX，该公司董事长。

委托代理人：郑XX，广东XX律师。

委托代理人：张XX，广东XX实习人员。

上诉人（原审原告）：黄XX。

委托代理人：马俊哲，广东XX律师。

上诉人广州市XX公司（以下简称XX公司）、黄XX因合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：黄XX为证实其诉讼请求，在本案提交下列证据：1.保证金收据；2.转账记录；3.衣联网摄影合作协议书；4.衣联网优质供应商解决方案介绍书；5.发票。

XX公司为支持其抗辩意见，提交如下证据：1.公证书，拟证明XX公司已经为黄XX提供了合同约定的“论坛通栏广告”、“论坛文字连接广告”、“卖家后台推荐”、“开通摄影区”、“提供官方平台供原告进行产品宣传”等服务；2.名片制作订单及名片、照片，拟证明XX公司已履行合同约定的“提供5盒摄影机构名片并用于实体市场派发”服务；3.证人证言（书面）及证人身份证明，拟证明XX公司已履行合同约定的服务内容；XXX记录打印件，拟证明XX公司已提供合同约定的“推荐客户资源”服务；5.自行制作的《排期表》，拟证明XX公司已提供合同约定服务内容；6.黄XX开店情况，拟证明XX公司已经为黄XX提供了合同约定的“开通摄影区”、“提供官方平台工原告进行产品宣传”等服务；7.衣联网资质资料，拟证明XX公司经营资质，不存在欺骗行为。

原审法院结合黄XX、XX公司双方提交的上述证据，查明：

2014年1月20日，黄XX（乙方）与XX公司（甲方）签署《衣联网摄影合作协议书》，其中约定：合作项目：乙方利用甲方平台客户资源，为甲方客户提供摄影服务；乙方根据自己的摄影能力，制定平铺、挂照、模特照等最少三种以上服务收费标准及摄影质量标准，该标准经甲乙双方认可并签字确认后，以合同附件的形式与本协议一并生效；以甲方客户与乙方协定的拍摄时间为起点，乙方需要在拍摄后3个工作日内完成摄影及图片处理；乙方根据摄影标准及收费标准与甲方客户自行协商相XX费用，摄影服务前，自行向甲方客户收取相XX费用。纠纷解决：当拍摄作品甲方不满意时，乙方需自行与甲方客户进行协商解决，当协商未果时，甲方有权根据乙方签订的服务标准进行仲裁，将以5000元保证金作为最大的补偿金额赔偿于甲方客户。推广服务：甲方为乙方提供的服务内容有：1、论坛通栏广告4周；2、论坛文字连接广告4周；3、卖家后台推荐4周；4、论坛摄影区独立开设“衣联网合作拍摄基地”；5、乙方享有衣联网客户的优先推荐权，甲方提供客户资源，不参加或负责乙方的业务开展和运作；6、甲方官方摄影专员对接业务拓展；7、乙方享有衣联网官方活动的优先参与权；8、甲方提供5盒摄影机构名片用于实体市场派发；9、甲方提供官方平台供乙方进行产品展示宣传。合同终止：本协议自签订日期起，有效期为一年，合同到期时，本协议自然终止；乙方与甲方客户月累计纠纷次数不得高于3次，违反次数大于3次以上，甲方有权没收乙方全额保证金及单方终止合同；甲方为乙方提供的服务收费标准为：合作保证金5000元人民币每年，用于解决纠纷问题；合作推广费36800元人民币每年。上述合同乙方处有“广州市蓝派时尚摄影”字样，黄XX确认上述机构并未进行工商注册。2014年1月20日黄XX按照合同约定向XX公司支付了36800元；2014年1月20日，黄XX向XX公司交付了合作保证金5000元。

XX公司向广东省广州市广州公证处申请对其公司网站XXX.com的相XX网页内容进行证据保全，该公证处进行了相应保全行为，并于2015年1月16日第二日出具（2015）粤广广州第008980号公证书。该公证书所附网页截屏显示，XX公司网页“档口推荐”栏目载有“蓝派时尚摄影批发价：￥100.00”等信息，“摄影服务”栏目载有“蓝派时尚摄影联系电话：188××××0018”等内容，“衣联网论坛”栏目处载有“捕捉美的瞬间--蓝派时尚摄影”的图片并开设了“摄影专区”，但该栏目未出现黄XX店铺名称，“衣联风尚衣联诚意推荐……”栏目载有“品牌：蓝派时尚摄影：让你在冬天里绽放”等文字内容。XX公司提交的其自行制作的《排期表》载明：2014年12月8日至2015年1月4日，XX公司为衣联店铺“广州XX时尚摄影”提供了“论坛通栏”、“论坛文字链接”、“卖家后台推荐”服务。XX公司还为黄XX制作了标有“蓝派时尚摄影”、“欢迎到衣联网上XX注我们蓝派时尚摄影……”等文字内容的名片，该名片的收款收据载明“客户名称：广州市XX公司、名片数量10，单价4，金额40元，2014年3月12日”。此外，《衣联用户管理后台》网页资料显示，截至2015年1月27日，“蓝派时尚摄影”店铺最近30天的成交记录为0，最近30天的的访问量为514次。

依XX公司申请，原审法院通知证人廖X、吴X出庭作证。证人廖X系XX公司职员，其陈述如下：2014年2月份作为XX公司指派的摄影专员同客户黄XX（蓝X）接触负责摄影交接服务事项，主要是客户资源推荐；自2014年2月交接后一直有通过qq（号码为263XXXX8607，qq名为“小球8020”、“小球8175”、“小球8108”）及电话等方式推荐客户资源给客户黄XX（蓝派时尚摄影）。证人吴X系XX公司职员，其陈述如下：2014年11月底由于进行客户统筹，按照公司制度规定，由吴X直接对接黄XX（蓝派时尚摄影）负责相XX服务事宜，黄XX向其反映公司没有提供完整的服务，后来其与公司商量后于2014年12月8日重新为黄XX发布了为期一个月的广告，后期也为黄XX印制、派发名片。XX公司提交的其工作人员“小球8020”、“小球8157”、“小球8108”与黄XX进行qq聊天的记录显示：2014年3月28日至2014年6月30日，XX公司向黄XX推荐了“李XX”、“黄某”、“卢X”、“肖某”、“沈某”、“马伶俐”、“罗某”、“卓某”、“黄小米”等有摄影需求的客户。黄XX对该qq聊天记录不予确认。

原审庭审中，XX公司认为，前述公证书、《排期表》、名片、《衣联用户管理后台》网页资料、qq聊天记录以及证人廖X、吴X的证言，足以证明XX公司已向黄XX提供了涉案合同约定的九项服务内容。对此，黄XX表示，《排期表》是XX公司在纠纷产生之后单方制作的，不能证明XX公司为黄XX提供了合同约定的为期4周的第1、2、3项服务，况且《排期表》的时间也与2015年1月16日的公证书矛盾；XX公司有印发名片，但是在黄XX起诉后的12月，且名片的收据在多个案件中都一样，仅凭图片不能证明是在实体市场进行了派发；XX公司仅提供了合同约定的第9项服务，第1-8项服务都没提供。

另，黄XX并未提供证据证明因XX公司违约行为给其造成了实际损失。XX公司未提交证据证明黄XX在合同履行过程中与XX公司的客户发生过纠纷。黄XX、XX公司双方就本案纠纷曾于2014年11月21日在原审法院接受诉前调解，但并未调解成功。

黄XX原审诉讼请求判令：1.XX公司向黄XX返还合作保证金5000元；2.XX公司向黄XX返还合作推广费36800元、违约金7360元；3.本案诉讼费由XX公司承担。

原审法院认为：涉案《衣联网摄影合作协议书》系黄XX、XX公司双方的真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立，合法有效。黄XX已按照合同约定向XX公司交付了合作保证金5000元、合作推广费36800元，XX公司应按照合同约定为黄XX提供九项“推广服务”。

本案的争议焦点为XX公司是否违约的问题。首先，黄XX确认XX公司提供了涉案合同“推广服务”项下的第9项义务；其次，据黄XX、XX公司双方提交的证据材料可知，XX公司在其网站上为黄XX开设了名为“广州XX时尚摄影”的店铺，为黄XX印制、派发了标有“蓝X时尚摄影”信息的名片，并安排了专门的工作人员对接业务拓展，去为黄XX推荐有摄影需求的衣联网客户，XX可知XX公司在履行涉案合同“推广服务”项下的第5-8项义务中并不存在违约。XX于第4项服务内容，XX公司网站上设立了“摄影专区”栏目，但该栏目未出现黄XX店铺名称，亦无证据显示XX公司在该栏目为黄XX独立开设了“衣联网合作拍摄基地”，由此，XX公司显然未适当履行该项合同义务。至于第1、2、3项服务内容，（2015）粤广广州第008980号公证书所附网页截图表明XX公司为黄XX的“蓝派时尚摄影”提供了论坛通栏广告、文字连接广告、卖家后台推荐服务，然而，公证保全的时间为2015年1月16日，其时距涉案合同届满期不足5日，而合同约定这三项服务的时长为4周，XX此，涉案公证书不能证明XX公司全面履行了这三项义务。尽管《排期表》载明XX公司于2014年12月8日至2015年1月4日为黄XX提供“论坛通栏”“论坛文字链接”“卖家后台推荐”服务，但该《排期表》系XX公司自行制作，缺乏其他证据印证，其真实性存疑，况且，据《诉前调解建议书》内容，双方在2014年11月份已就合同履行产生争议，黄XX已无继续履行合同的意愿，XX公司在合同期限即将届满之时安排相XX服务的排期，显然无助于黄XX实现签订涉案合同为推广摄影业务之目的。因此，在案证据不足以证明XX公司履行了涉案合同“推广服务”项下的第1-4项义务，XX公司应承担未全面履行合同义务的违约责任。

鉴于XX公司为黄XX提供了“推广服务”项下的第5-9项服务，且对于黄XX业务推广而言，第9项服务所起到的作用，较其他几项服务更为明显。另外，黄XX未提交证据证实因XX公司违约行为所造成的实际损失，且涉案合同未约定违约金的计算标准。综合前述两方面因素，黄XX主张返还合作推广费36800元，原审法院酌情支持10000元，其诉请XX公司支付违约金7360元的理据不足，不予支持。

XX于合作保证金5000元，XX公司未提交证据证明黄XX在合同履行过程中与XX公司的客户发生过纠纷，根据合同约定，XX公司应将该5000元返还给黄XX。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、XX公司应于判决发生法律效力之日起十日内，返还合作保证金5000元给黄XX。二、XX公司应于判决发生法律效力之日起十日内，返还合作推广费10000元给黄XX。三、驳回黄XX的其他诉讼请求。原审案件受理费515元，由黄XX负担358元，XX公司负担157元。

上诉人XX公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定XX公司未全面履行合同约定的推广服务1-3向服务内容，缺乏依据。首先，XX公司保全证据的行为是2015年1月份接到应诉通知书之后才开始的，XX其保全证据的时间为2015年1月15日实属正常，原审判决简单地以证据保全时间距涉案合同届满期不足5日为由认定涉案公证书不能证明XX公司全面履行了这三项义务，缺乏依据。其次，虽然《排期表》为XX公司自行制作，但除了《排期表》之外，XX公司还提供了（2015）粤广广州第008979号公证书，同时其专门负责此事的员工吴X出具证人证言证明已提供上述服务内容，三者相互印证，而非原审判决所认定的缺乏其他证据印证。此外，原审判决中此处并没有援引证人吴X的证人证言，严重影响了对于本案事实的认定和判决的公正性。再次，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款：履行期限不明确的，债务人可以随时履行。债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。在签订的《衣联网摄影合作协议》中双方并没有约定上述3项服务的具体履行时间，且黄XX对其要求履行的行为应承担举证责任，如无法举证则XX公司在合同履行期限内符合法律规定。总之，原审判决认定XX公司未全面履行合同约定的推广服务1-3项服务内容，证据不足，认定事实不清。2.原审判决认定XX公司未适当履行合同约定推广服务第4项服务内容，认定事实不清。根据双方签订的《衣联网摄影合作协议》约定，推广服务共9项，其中第4项服务为：论坛摄影区独立开设“衣联网合作拍摄基地”。事实上，就摄影专区来讲，其并非每一个和XX公司合作的店铺都可以进入来进行推广，只有和XX公司合作的摄影店铺且XX公司帮助其开通相应的权限后才能进入推广。XX公司已为黄XX开通店铺：蓝派时尚摄影，并且为黄XX的店铺开通进入摄影专区的权限。合同约定的“衣联网合作拍摄基地”只是一种方便说明服务内容的表述，更重要的是服务的实质内容。XXXX公司已经实际上履行合同约定的推广服务的第4项服务内容。XX公司上诉请求判令：1.依法撤销原审判决第二项，改判驳回黄XX原审中相应的诉讼请求；2.本案诉讼费用由黄XX负担。

被上诉人黄XX答辩称：XX公司上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉，支持我方的诉讼请求。

上诉人黄XX不服原审判决，向本院提起诉讼称：1.XX公司违约造成黄XX损失，应当全额退还合作推广费并支付违约金。XX公司不仅违反了合同1-4项的服务约定，还违反了其他项的合同约定。而且，XX公司即使履行了某项约定，但履行时间、方式也不完全正确，不符合要求。XX公司没有按照合同约定为黄XX提供相应的服务，并经黄XX多次催告仍未履行，给黄XX造成了经济损失。黄XX经营的是一家提供摄影服务的拍摄机构，主要依靠网站的宣传来获得客户，XX黄XX投入大量的资金在网络宣传上。但是由于XX公司没有及时地履行其合同义务，导致黄XX的业务发展受到巨大影响。XX公司已经违约，应当全额退还合作推广费36800元并支付违约金7360元。2.合作推广费36800元应全部退还。（1）XX公司在履行合同约定的推广服务第4项中未适当履行该项合同义务，一审法院认定事实清楚。（2）（2015）粤广广州第008980号公证书不能证明XX公司履行了涉案合同约定的第1、2、3项服务内容，XX公司提供的排期表也是其自行自作，其真实性存在一定瑕疵。（3）涉案合同中第5-8项推广服务，XX公司均没有履行。其中，第5项约定我方享有衣联网客户优先推荐权，XX公司方不能确保我方拥有优先推荐权，且其推荐的客户资源同一时间在qq中发给了多方，因此是无法保证优先权。第7项我方享有官方活动的优先权，XX公司方没有举办官方活动，且在原审判决里和XX公司方提供的证据中均没有证据证实其举办过官方活动。第8项XX公司方提供的名片均在双方发生纠纷后且在法院已经接受我方诉前调解后作出的事后证据。因此XX公司方在发生纠纷后的补救行为无助于弥补其过错。XX我方认为衣联网要返还全额的费用。黄XX上诉请求判令：1.撤销原审判决第二项，支持黄XX原审中相应的诉讼请求；2.本案诉讼费用由XX公司负担。

被上诉人XX公司答辩称：我方提供的第九项服务在整个合同中起到XX键性作用，其他均是附加的服务条款。我方已经履行了合同约定的第五到第八项服务内容，原审法院也认可我方已经履行合同推广服务。XX于客户优先推荐权问题，后台的客服人员只有一个，不可能存在同时推荐的问题，且我方也无法决定客户选择谁。XX于活动优先参与权问题，我方有活动会在官网有显示，但黄XX是否参与是其自行决定的。XX于派发名片的问题，我方已经在合同期限已经派发完毕并提供了现场照片，且对方也无证据证明我方是事后补救的行为。其中第九项最主要的服务都已经提供给对方。第一到第四项服务原审法院认定排期表只提供2014年12月到2015年1月4日的，我方在订立合同后就提供了四周服务，证明我方在前期也作了推广，并不是事后才做的。黄XX如果跟我方沟通后我方还不去提供服务的，这也不符合常理。

经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，XX公司向本院提交2014年3月24日-2014年4月20日论坛排期表作为补充证据，拟证明XX公司在黄XX提起诉讼之前已经完成了推广服务。黄XX质证称：该证据不属于新证据，排期表是XX公司自行制作的，也未经过我方确认，对真实性、合法性及XX联性均不予确认。

本院另查明：原审期间，XX公司向原审法院提交了其员工吴X出具的证人证言，拟证实XX公司已提供了合同约定的服务内容。吴X出庭作证。黄XX对该证据的真实性、合法性、XX联性均不予确认。

本院认为：本案二审的主要争议焦点为XX公司是否已全面履行了合同义务。

XX于XX公司是否已履行了第1-4项合同义务问题。虽然XX公司在原审期间提交了（2015）粤广广州第008980号公证书，拟证实XX公司已履行了合同第1-3项内容，但是该公证书仅仅只是在2015年1月16日当天做了证据保全，仅能证明XX公司在该日提供了论坛通栏广告、论坛文字连接广告、卖家后台推荐服务，并不能证明XX公司提供上述服务长达4周某。XX公司提供的排期表虽然载明了为黄XX提供论坛通栏广告、论坛文字连接广告、卖家后台推荐服务，但该排期表为XX公司单方制作，没有得到黄XX的确认。XX公司在原审时提供了吴X的证人证言，但吴X为XX公司的员工，与XX公司存在利害XX系，XX其证言亦不足以证实XX公司的主张。合同有效期为一年，XX公司应当在一年之内完成其应当提供的服务，合同并未约定在黄XX提出明确要求的情况下XX公司才能开始履行义务，XX公司主张黄XX一直未要求其履行上述3项服务，理由不成立，本院不予支持。XX公司网站设立的摄影专区栏目并没有显示黄XX的店铺名称“蓝派时尚摄影”，不能证实其已经履行了第4项合同义务。因此，XX公司主张其已履行了第1-4项合同义务，缺乏事实依据，本院不予支持。

XX于XX公司是否已履行了第5-8项合同义务问题。合同约定的客户优先推荐权是相对于未与XX公司签订合作协议的普通用户所享有的优先权，合同并未约定不能向同样与XX公司签订了合作协议的其他用户推荐客户，XX公司已依约通过qq向黄XX推荐了客户，黄XX以客户资源也发给了其他人主张XX公司未履行第5项合同义务，理由不成立，本院不予支持。合同约定的衣联网官方活动优先参与权是约定活动时黄XX有优先参与的权利，现黄XX未举证证明其在衣联网举行上述活动时，XX公司未允许其优先参与，XX黄XX主张XX公司未履行第7项合同义务，本院不予支持。XX公司原审已提供了收款收据及派发名片的照片，足以证实其已经履行了名片派发义务，而黄XX主张上述证据是XX公司事后做出的证据，并无证据证实，本院不予采信。原审法院认定XX公司已履行了第5-8项合同义务，并无不当之处，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。XX公司、黄XX的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费520元，由上诉人黄XX负担470元，由广州市XX公司负担50元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘冬梅

代理审判员　　江志文

代理审判员　　马　莉

二〇一五年七月二十九日

书　记　员　　李泳筠

杨佐堂