6618孙XX、昆山市XX公司与孙XX、中国XX公司等劳动争议二审民事判决书

委托诉讼代理人：王XX，上海市XX律师。

被上诉人（原审原告、被告）：昆山市XX公司,住所地江苏省昆山开XX，统一社会信用代码9132XXXX02674142。

法定代表人：何XX,该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏艳梅，江苏XX律师。

委托诉讼代理人：姚XX，江苏XX实习律师。

被上诉人（原审被告）：中国XX公司，住所地江苏省苏州市XX，统一社会信用代码9132XXXX727677XU。

负责人：张XX。

委托诉讼代理人：刘XX，江苏XX律师。

被上诉人（原审被告）：中XX公司，住江苏省苏州市姑苏区XX，统一社会信用代码913XXXX0508MA1MD5KN94。

负责人：张X。

委托诉讼代理人：刘XX，江苏XX律师。

上诉人孙XX因与被上诉人昆山市XX公司（以下简称金昌XX）、中国XX公司、中XX公司劳动争议纠纷一案不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初1875、2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

孙XX上诉请求：撤销一审判决，依法改判金昌XX、中国XX公司、中XX公司共同向其支付赔偿金153416.16元。事实和理由：1、上诉人在仲裁和一审阶段均提供了同事的证言，以证明上诉人实际入职于中国XX公司，入职时间为2004年9月，远早于上诉人与金昌XX建立社保关系的时间（2005年4月）。一审阶段的证人张X当庭向一审法院出示了劳动手册（该劳动手册证明张X与2003年入职于中国XX公司，可以证明与上诉人的同事关系以及上诉人的入职时间）。一审法院在判决书中未提及该证人证言，也未阐述其证明效力不妥。2、中国XX公司缺席庭审，应当视为放弃质证、辩论的权利。一审法院应当就上诉人提供的证言与中国XX公司核实，而非自由心证，将举证责任分配给劳动者一方。3、上诉人于金昌XX虽然于2005年1月签订了《劳动合同》，但在逆向派遣事实存在的情况下，劳务派遣有效必须符合两个条件，第一用人单位依法与劳动者解除或终止劳动关系并支付了经济补偿金，第二，该劳务派遣是在临时性、或替代性的工作岗位上实施的。中国XX公司明显未在2005年5月1日前支付经济补偿金，故在逆向派遣事实存在的情况下，上诉人与金昌XX之间的《劳动合同》无效，劳务派遣协议也当然无效，劳动关系仍然存在与上诉人于中国XX公司、中XX公司之间。4、三被上诉人利用其优势地位，故意隐瞒劳务派遣的特殊规定，恶意串通，哄骗上诉人签署了损害其劳动权益的书面材料，三被上诉人应当共同承担用工主体违法解除劳动关系是应付的法律责任。5、一审结束后，上诉人通过走访入职时薪资存折的开户行中国XX，调取到了开户时间为2004年9月8日，交易时间为2004年9月至2005年4月的存款历史明细清单，该存折系由中国XX公司统一办理，请求二审法院依法调查。

金昌XX辩称，本案中不存在逆向派遣。2004年9月1日上诉人与昆山市XX公司签订了劳务工协议书，工资是由当时的昆山市XX公司所发。上诉人先入职了昆山市XX公司，后被派遣至中国XX公司二处工作,以上事实有协议书为证。2004年9月份的时候，上诉人已经被派遣至中国XX公司上班。上诉人上诉称是先入职了中国XX公司，缺乏诚信，滥用有限的司法资源，其上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应依法驳回其上诉。维持原判。

中国XX公司、中XX公司共同辩称：中国XX公司、中XX公司与上诉人孙XX并没有直接的劳动关系。至今中国XX公司、中XX公司均未向孙XX发放过任何的劳动报酬。中国XX公司、中XX公司均认为一审判决适用法律准确，认定事实清楚，请求维持一审判决。

孙XX向一审法院起诉请求：判令昆山市XX公司、中国XX公司、中XX公司共同向其支付赔偿金153416.16元。

金昌XX向一审法院起诉请求：判令其仅须支付孙XX经济补偿金54746.6元

一审法院认定事实：依据劳动合同签订信息显示,孙XX于2005年与劳务派遣机构即昆山市XX公司签订劳动合同，并被派往中国XX公司进行实际工作，关于入职时间,孙XX主张其应于2004年9月入职。孙XX的工作内容为营销、装机及售后服务。2009年9月1日，孙XX与金昌XX签订劳动合同，双方最近一期劳动合同期限为2015年11月2日至2017年10月31日。孙XX工作地点、内容未有变化。2017年10月26日，金昌XX向孙XX发出通知，言X在2017年10月31日合同到期后，双方劳动合同关系终止。关于解除前12个月的平均工资，仲裁查明金额为5474.66元/月，孙XX对此不予认可，认为应为5682.08元/月并提供完税证明，然依据完税证明申报收入额计算，所得平均工资金额未达被告孙XX主张金额。

孙XX因与金昌XX、中国XX公司、中XX公司劳动争议，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金昌XX支付违法解除劳动合同赔偿金147815.82元，中国XX公司、中XX公司对此承担连带赔偿责任。该委于2018年1月16日作出裁决：1.金昌XX支付孙XX经济补偿金68433.25元；2.中国XX公司、中XX公司对此承担连带赔偿责任。该裁决非终局裁决，孙XX不服，诉至一审法院。

另外，中国XX公司的前身是XX公司，成立于2000年，2004年经国务院批准，由铁道部移交国资委管理，更名为“中国XX公司”。在2008年通信行业重组中，中国XX公司正式并入中国XX公司，成为其全资子公司，但保持相对独立运营。2009年12月，中国XX公司将铁路通信业务、人员移交铁道部。铁路通信专网剥离后，中国XX公司继续作为中国XX的全资子公司，从事公众通信业务。

中XX公司原名中XX公司，由中国XX通信有限公司于2015年9月7日独资设立。2015年11月24日，“中XX公司”正式更名为“中XX公司”，时任法人代表为中国XX公司董事长田利民。2015年11月27日，中XX公司与中国XX公司达成收购协议，中移铁通收购中国XX资产和业务，收购价格为318.8亿元。

以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、通知书、完税证明、当事人陈述等证据为证。

一审法院认为，本案争议焦点在于：一.金昌XX与中国XX公司之间的劳务派遣关系是否有效？二.金昌XX与中国XX公司、中XX公司是否应该依据《劳动合同法》第十四条的规定，就未订立无固定期限劳动合同一事向孙XX承担支付赔偿金的法律责任？

关于争议焦点一，孙XX就其主张提出了两项观点：1.金昌XX与中国XX公司之间属于“逆向派遣”，应为无效；2.中国XX公司、中XX公司的用工行为不属于“临时性、辅助性、替代性”的规定，应为无效。一审法院认为，劳务派遣作为国家规定的用工补充形式，对于降低企业用工风险与成本、丰富就业形式均有积极意义，而另一方面，国家也通过《劳动合同法》第六十七条的规定明确，禁止“逆向劳务派遣”行为，这包括禁止用人单位自行设立劳务派遣单位向本单位或所属单位进行派遣的行为，以及禁止用人单位要求已与本单位存在事实劳动关系的劳动者与其他劳务派遣机构订立劳动合同却继续自行用工的行为。本案主要为后一种情形，这种情况下，认定是否构成“逆向劳务派遣”，应当首先审查孙XX在与派遣机构签订劳动合同之前，是否已与中国XX公司之间存在事实劳动关系。本案中，孙XX主张其于2004年9月入职，该时间早于其与昆山市XX公司签订劳动合同的时间（2005年），但孙XX未能举证证明其在2004年9月既已向中国XX公司提供劳动，因此，一审法院无法认定孙XX在签订劳动合同前已与中国XX公司存在事实劳动关系，故孙XX所提“逆向劳务派遣”的主张缺乏事实依据。关于孙XX所提的第2点理由，虽然《劳动合同法》第六十六条对哪些岗位可以适用劳务派遣用工以及相应的适用比例均作出规定，但并未明文作出不符合派遣要求即可直接认定用工方与劳动者之间存在劳动关系的规定，该观点实际也违反了《劳动合同法》关于订立劳动合同或建立劳动关系应当遵循平等自愿、协商一致的原则，而依据《劳动合同法》第九十二条第二款的规定，在用工单位用工不符合规定的情况下，可以通过认定用工单位存在过错，进而与劳务派遣单位承担连带赔偿责任的责任形式，对劳动者所受损害予以全面填补。综上，一审法院认定孙XX所提主张不能成立，本案劳务派遣关系应为有效。

关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款对劳务派遣形式用工的劳动合同期限作出了特别规定，即劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，该特别规定在保护被派遣劳动者就业稳定权的同时，也排除了签订无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同两类劳动合同形式，虽然《江苏省劳动合同条例》第三十七条规定如双方约定订立无固定期限劳动合同，从其约定，但该规定也仅是赋予双方合意条件下的缔约权，因此，在劳务派遣关系中，应当根据特别规定优先于一般规定的原则，适用二年固定期限劳动合同的规定，故劳动者以《劳动合同法》第十四条第二款规定情形为由主张无固定期限劳动合同权利的，一审法院不予支持。现金昌XX作为用人单位，在合同到期之后终止与孙XX的劳动合同，不属于违法解除，无须支付赔偿金，但应按照法律规定支付相应经济补偿金。因《劳动合同法》实施之前，并无合同到期后用人单位需支付经济补偿金的法律规定，故计算期限应自《劳动合同法》实施之日（2008年1月1日）起计算，关于工资标准，孙XX所提供的完税证明不足以证明其主张的工资标准，一审法院仍以5474.66元/月的工资标准予以核算，经核，金昌XX应支付孙XX经济补偿金54746.6元。

关于中国XX公司、中XX公司的责任，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”该规定明确了用工单位基于自身过错而对劳动者承担损害赔偿责任的法律义务。本案中，孙XX工作时间长达十几年，故并不属于临时性、替代性岗位，而依据《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示，且用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。现中国XX公司、中XX公司经本院合法传唤后均未到庭，未就辅助性岗位的讨论、制定、公示程序以及派遣员工比例进行举证，应当承担相应的法律后果，故一审法院认定中国XX公司、中XX公司作为用工单位存在过错，应当就金昌XX的支付义务承担连带赔偿责任，又因中XX公司自2015年11月之后已全面承接铁通集团资产业务，故中国XX公司、中XX公司一起，就金昌XX的支付义务承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一.昆山市XX公司于判决生效之日起十日内支付孙XX经济补偿金54746.6元。二.中国XX公司、中XX公司对上述支付义务承担连带赔偿责任。三.驳回孙XX的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由昆山市XX公司负担。

二审中孙XX提交了2004年9月至2005年4月30日的存款历史交易明细清单（未加盖银行公章），证明该期间的收入实际是工资发放记录，可以间接证明本案是逆向派遣。孙XX提供的存款历史交易明细清单中未能显示交易相对方是中国XX公司，二审中孙XX向本院申请调取相关交易相对方的信息。但未在本院指定期限内提供存款历史交易明细清单的原件以供核对。

金昌XX、中国XX公司、中XX公司质证认为，对存款历史交易明细清单的真实性由法院进行核对，但不认可孙XX的证明目的。金昌XX认为孙XX当时的工资均由昆山市XX公司发放。

金昌XX二审中提供了一份《劳务工协议书》，证明2004年9月1日孙XX入职了昆山市XX公司，合同期限为2004年9月1日-2006年8月31日，后被派遣至中国XX，工资是由当时的XX公司所发。

孙XX对该证据真实性不予认可，认为该《劳务工协议书》中的签名并非其本人所签。同时孙XX认为因《劳务工协议书》中的聘用时间是手写添加，所以不排除其曾经签署过空白版本的《劳务工协议书》，后被昆山市XX公司自行添加了聘用时间的可能。后孙XX未在本院指定的期限内申请鉴定。

本院认定的其余事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，关于金昌XX与中国XX公司之间的派遣协议是否有效，虽然劳务派遣应在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但法律并未规定违反不符合上述要求的劳务派遣协议一律无效。此外，孙XX还上诉认为本案属于逆向派遣，但所谓逆向派遣，并非法律概念。《中华人民共和国劳动合同法》仅规定用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中孙XX由金昌XX派遣至中国XX公司，但并无证据可以证明金昌XX是由中国XX公司或者其所属单位出资的或者合伙设立的劳务派遣单位，故孙XX主张本案劳务派遣协议无效，没有事实和法律依据。孙XX二审中举证了2004年9月至2005年4月30日的存款历史交易明细清单（未加盖银行公章），并申请本院调取相关交易相对方的信息，以证明本案属于逆向派遣。但本院认为孙XX申请调查的证据于对证明待证事实无意义，且未提供证据原件，故本院不予准许。如上所述，本院认为金昌XX与中国XX公司之间的派遣协议有效。

关于金昌XX是否应当向孙XX支付经济赔偿金，金昌XX作为劳务派遣单位，与孙XX签订了固定期限的劳动合同，并于合同到期后终止双方之间的劳动合同，不属于违法解除，因此亦无需就此支付经济赔偿金。一审法院认定金昌XX、应当在合同到期终止时向孙XX支付经济补偿金，并要求中国XX公司、中XX公司对上述支付义务承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。

综上，孙XX的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人孙XX负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　立

审 判 员　　徐　辉

审 判 员　　王小丰

二〇一八年十月八日

法官助理　　孙XX

书 记 员　　徐XX