江西XX公司与陶XX经济补偿金纠纷一审民事判决书

原告:江西XX公司。

委托诉讼代理人:毛XX，该公司工作人员。

委托诉讼代理人:陈X，江西XX律师。

被告:陶XX。

委托诉讼代理人:李思南，江西XX律师。

原告江西XX公司（以下简称XX公司）与被告陶XX经济补偿金纠纷一案，本院于2017年11月22日立案后，依法适用简易程序于2017年12月18日公开开庭进行了审理。

原告XX公司的委托诉讼代理人毛XX、陈X，被告陶XX的委托诉讼代理人李思南到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告益XX向本院提出诉讼请求:1、判令原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金29638.13元；2、诉讼费由被告承担。

事实和理由:被告陶XX系原告公司员工，因山东XX公司许诺其较高待遇，邀请其加盟，遂于2017年2月5日提出辞职。

2017年3月31日，被告就双方解除劳动关系后的有关劳动争议向南昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付其双倍工资并补缴其工作期间的社会保险，该仲裁委于2017年6月1日作出洪X人字【2017】第78号仲裁裁决，该裁决书已生效，故双方就解除劳动关系后的有关劳动争议已经解决。

但2017年9月13日，被告再次向南昌市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付其解除劳动合同经济补偿金39781元及失业保险金损失16065元，南昌市劳动争议仲裁委员会于2017年11月7日作出洪X人字【2017】第258号仲裁裁决，裁决原告支付其经济补偿金29638.13元。

原告认为，南昌市劳动争议仲裁委员会重复仲裁，不符合法律规定，且被告系主动辞职，不应支付经济补偿金。

另被告应最早于2012年2月18日入职，其在原告处工作不足5年，月工资也没有5388.75元，仲裁裁决原告支付经济补偿金29638.13元（5388.75元/月×5.5月），没有事实依据。

被告陶XX辩称，被告于2012年2月1日入职原告处工作，担任南昌市区域销售经理。

工作期间，原告从未为其缴纳过任何社会保险，也未签订书面劳动合同。

2017年2月5日，因原告未为被告缴纳社会保险、未签订书面劳动合同及发放提出等劳动报酬，被告提出解除双方劳动关系，至此双方劳动关系终止。

2017年3月31日，被告向南昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付其未签书面劳动合同的双倍工资并补缴工作期间的社会保险，该仲裁委于2017年6月1日作出洪X人字【2017】第78号仲裁裁决，裁决原告为被告补缴社会保险，可见原告存在未为被告缴纳社会保险的情形。

现被告再次申请劳动仲裁，要求原告支付经济补偿金及失业保险金损失，该仲裁请求与第一次的仲裁请求完全不同，并非重复仲裁。

洪X人字【2017】第258号仲裁裁决认定被告的月平均工资为5388.75元有误，应为7632.9元，应以该工资数额为计算依据。

另原告未为被告缴纳失业保险，造成被告失业保险金损失，按南昌市XX最低工资标准1530元/月，原告应支付16065元（1530元/月×75%×14月）。

故要求1、确认双方劳动关系于2017年2月6日解除；2、原告支付解除劳动关系的经济补偿金41980.95元（7632.9元/月×5.5月）；3、原告支付失业保险金损失16065元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下:

1、原告提供的图片3张，拟证明被告从原告处离职是因为山东XX公司提供高薪并已入职该公司。

被告对其真实性、合法性、关联性均有异议。

本院认为，该证据不能证明原告的证明目的，故不予认定。

2、原告提供的被告2012年2月、3月，2017年1月、2月工资单，拟证明被告入职时间在2012年2月18日之后，2017年月工资为1600元。

被告认为系原告单方制作的打印件，不能作为证据使用。

本院认为，该证据系原告方单方制作，不具备证据的有效形式，不予认定。

3、被告提供的《离职人员交接表》、辞职通知，拟证明被告因原告未依法缴纳社会保险、未签订劳动合同而辞职，双方劳动关系自2017年2月6日解除。

原告认为，离职人员交接表上记载的离职原因是被告事后添加的，离职时该处未填写；辞职通知是原告事后单方制作，当时被告系口头提出辞职，并未提交辞职通知。

本院认为，辞职通知被告未提供证据证明已送达原告，故不予认定；离职人员交接表有双方签名或盖章，原告未提供证据证明离职原因一栏系原告事后填写，应承担举证不能的不利后果，故对该证据予以认定。

4、被告提供的银行卡交易明细、原告公司的汇款资料复印件、增值税发票复印件，拟证明被告解除劳动关系前12个月的月平均工资为7632.9元，伍XX系原告公司财务人员，从伍XX处转账给被告的业务提成也是被告的劳动报酬。

原告认为，原告不存在以现金现存的方式支付被告工资，其平均工资为1600元，伍XX并非原告员工。

本院认为，根据原告提供的财务账户及销售发票，伍XX应为原告的财务人员，其向被告转账支付的销售业务提成应当计入原告工资报酬，经核算，被告2016年2月至2017年1月的工资、提成合计71461元，其月平均工资为5955元。

5、被告提供的2016年2月至12月期间促成的销售合同及销售统计表，拟证明被告在2016年2月至12月期间的业务销售情况。

原告对其真实性、合法性、关联性均有异议。

本院认为，该证据与本案无关，不予认定。

6、原告产品价格表及被告提出发放规定，拟证明被告的业务提成方式。

原告认为，该证据系被告单方制作，与本案无关联。

本院认为，该证据系被告方制作，不具备证据的有效形式，不予认定。

7、被告提供的其书写的奖励申请一份，拟证明2016年10月19日，被告申请奖励500元，原告通过现金现存的方式支付。

原告认为系被告自行书写，即使真实，该申请应提交给原告，不可能在被告处。

本院认为，该证据无法证明被告证明目的，不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:被告陶XX于2012年2月入职原告处担任南昌市销售区域经理职务。

被告工作期间，双方没有签订书面劳动合同，原告未为其缴纳社会保险。

2017年2月5日，被告以原告未为其缴纳社会保险费等为由向原告提出辞职并于次日离开原告处。

2017年3月31日，被告向南昌市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告支付其未签书面劳动合同的双倍工资并补缴工作期间的养老、医疗保险，该仲裁委于2017年6月1日作出洪X人字【2017】第78号仲裁裁决，裁决原告为被告缴纳办理2012年3月至2017年2月6日期间的养老、医疗保险。

裁决后，双方均未提起诉讼，该裁决书已生效。

此后，被告再次向南昌市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求:确认双方劳动关系于2017年2月6日起解除；原告支付经济补偿金39781元及失业保险金损失16065元。

2017年11月7日，南昌市劳动争议仲裁委员会作出洪X人字【2017】第258号仲裁裁决，裁决:确认双方劳动关系于2017年2月6日起解除；被申请人即本案原告向被告支付解除劳动关系的经济补偿金29638.13元（5388.75元/月×5.5月）；驳回申请人即本案被告的其他仲裁请求。

原、被告双方不服该裁决，在法定期限内均向本院提起诉讼。

本院认为，当事人应当对其主张提供证据予以证实。

原、被告均认可被告于2012年2月入职，但对具体入职日期存在争议。

原告作为用人单位，应当对被告的入职日期负举证责任，其未能提供充分证据证明被告于2012年2月18日后入职，应承担举证不能的不利后果，故被告的入职日期应认定为2012年2月1日。

关于被告离职前的月平均工资，根据被告提供的证据，伍XX应为原告的财务人员，其通过银行转账至被告的销售业务提成，应当计入被告的工资。

被告主张原告以现金存入的方式发放提成等工资报酬，但未提供证据证实，本院不予支持。

被告自2016年2月至2017年1月的工资、销售业务提成等收入合计71461元，故其离职前月平均工资应为5955元。

根据规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

本案中，原告未为被告缴纳社会保险，被告据此于2017年2月5日提出解除劳动关系，故对被告要求确认双方劳动关系于2017年2月6日起解除，本院予以支持。

被告要求原告支付经济补偿金，于法有据，原告应当支付被告解除劳动关系的经济补偿金32752.5元（5955元/月×5.5月）。

被告主张的失业保险金损失，因本案系被告提出解除双方劳动关系，不符合领取失业保险金的条件，被告亦未提供证据证明其存在失业损失，故对被告该项诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下:

一、确认原、被告双方劳动关系于2017年2月6日起解除；

二、原告江西XX公司于判决生效之日起十五日内支付被告陶XX解除劳动关系的经济补偿金32752.5元；

三、驳回原、被告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告江西XX公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审判员何云根

二〇一七年十二月二十六日

书记员赵X