原告工地受伤后，被告不履行赔偿义务

当事人信息 上诉人(原审原告)：周XX 委托诉讼代理人：胡钦勇，湖北XX律师。 委托诉讼代理人：黄X，湖北XX律师。 上诉人(原审被告)：潘X 委托诉讼代理人：蒋XX，湖南XX律师。 委托诉讼代理人：陈XX，湖南XX律师。 被上诉人(原审被告)：茶陵县XX瓷有限公司 法定代表人：涂某某。 委托诉讼代理人：谭XX，湖南XX律师。 案件概述 上诉人周XX、潘X因与被上诉人茶陵县XX瓷有限公司(以下简称某某陶瓷公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院(2018)湘0224民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人主张 周XX的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持周XX全部一审诉讼请求。2.案件受理费由潘X、某某陶瓷公司承担。事实与理由：1.一审法院适用《住宅室内装饰装修管理办法》第五条及第四十四条的规定，认定某某陶瓷公司不需要承担连带责任，属于认定事实不清，适用法律错误。《住宅室内装饰装修管理办法》是适用于住宅室内装饰装修而非适用于本案涉及的非住宅某某陶瓷公司展厅工地。另依照《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条、第五条、第四十四条及《中华人民共和国建筑法》第二条及第十三条的规定，某某陶瓷公司将涉案工程发包给无资质的潘X，属于明显违法。另某某陶瓷公司并未举证证明其投资的工程额低于30万，也未举证装修面积低于300平方米，一审认定涉案工程投资额低于30万元或面积低于300平方米，依据不足。2.周XX在一审中提交了湖北省罗田县白庙河镇柳林扣村村委会和湖北省罗田县白庙河派出所出具的证明及四份浙江省台州市暂住证、居住证以及周XX在浙江省台州市开户的银行存折，能证明周XX在事故发生前一直居住在浙江省台州市城镇区域，且收入来源于城镇。因此，周XX的残疾赔偿金应当按照浙江省的城镇标准予以计算。3.一审法院认定周XX自行承担20%的责任与情不合，于理不符。在施工前潘X并未说明脚手架滑轮有问题及在施工过程中所有施工人员都在使用脚手架进行施工。在一审过程中潘X并未对此提供证据证其履行了事前告知义务，一审法院仅凭潘X单方口述及对此予以认定，明显错误。4.周XX与潘X之间是雇佣关系，因周XX要接受潘X的管理，服从其指挥，双方间存在着一定的隶属与人身依附关系。周XX是在潘X指定的工作场所利用潘X提供的生产资料进行社会活动，与劳务关系存在明显区别。故本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。5.一审法院将周XX的误工费参照2018年湖北省交通事故农、林、牧、行业标准计算，明显适用错误。一审法院已查明周XX受伤前的每天工资为220元，故应按该标准计算误工费。 潘X对此辩称，一审法院关于周XX的各项赔偿标准认定正确，计算无误，应当予以维持。对周XX要求某某陶瓷公司承担赔偿责任的上诉理由没有意见。 一审法院查明 潘X的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判某某陶瓷公司承担赔偿责任。2.周XX对此应当承担60%的赔偿责任。3.诉讼费用由某某陶瓷公司和周XX承担。事实和理由：1.本案《装修协议》当属建筑工程承包合同范畴，某某陶瓷公司与潘X间应为发包与承包关系。《合同法》第二百五十一条对承揽合同定义为：承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的活动。《合同法》第二百六十九条对建设工程合同的定义为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中展厅装修工程的施工，承包人提供的仅仅是劳务，工作成果也没有体现为一定的物质形态如交付定作物，故本案的装修不属于承揽合同。《中华人民共和国合同法释义》对建设工程合同的范围解释为：建设工程合同包含土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动等。结合本案的《装修协议》，其内容就是土木建筑工程的装修装饰活动，应纳入建筑工程合同范畴，某某陶瓷公司应为展厅装修工程的“发包人”。一审法院错误地适用《住宅室内装饰装修管理办法》从而错误地认定某某陶瓷公司作为发包人不需要委托有资质的装修企业承包，不存在选任过失。而某某陶瓷公司发包工程的施工面积为545平方米，工程投资在30万以上，不属该办法的调整范围内，而应当适用《建筑装饰装修管理规定》第十一条第二款之规定：“建设单位不得将建筑装饰装修工程发包给无资质证书或不具备相应资质条件的企业。”另《住宅室内装饰装修管理办法》第二十三条也明文规定了装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。综上，依照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条第二款规定，某某陶瓷公司作为发包人对其选任过程应当承担法律责任。2.周XX未能提供住院用药清单，原审法院仅凭一张综合医疗发票就认定医疗费为99318.48元不符合法律规定。3.潘X在施工前尽了安全告知义务，施工时要求周XX应用统一指定的工具做事，且强调禁止使用某某陶瓷公司遗留在施工现场的故障脚手架。周XX违反工作规定，是造成事故发生的根本原因，应承担主要责任。 周XX对潘X的上诉请求辩称，对潘X要求某某陶瓷公司承担连带赔偿责任没有异议，但对要求周XX承担60%的责任有异议。一审认定事实不清，出庭作证的证人和潘X有利益冲突，且不符合客观事实。潘X并没有告知周XX不能适用脚手架，周XX也不可能使用人字梯，周XX不应承担60%的责任。 某某陶瓷公司对周XX和潘X的上诉请求辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。 周XX向一审法院起诉请求：1.判令潘X赔偿周XX损失465897.88元，某某陶瓷公司承担连带赔偿责任;2.判令本案诉讼费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：周XX与潘X系老乡，均从事木工职业。 2017年12月14日，潘X与某某陶瓷公司签订装修协议，将某某陶瓷公司的“陶人强匠”瓷砖品牌展厅承包给潘X装修，协议约定：包清工;施工日期自2017年12月14日至2018年2月4日;施工价格，木工185元/平方，电工30元/平方，泥工45元/平方，油漆55元/平方;施工占地面积545平方米;工程款结算方式施工结束验收合格一次性付清。 合同签订后，被告叫来周XX在内的五个老乡从事木工活，口头约定，潘X440元/天，其他人员220元/天，施工前，被告告知施工人员，某某陶瓷公司遗留在施工现场的脚手架滑轮有问题，不能使用，统一使用其租来的自制人字梯施工。2017年12月20日，周XX使用某某陶瓷公司遗留在施工现场的脚手架施工时，不慎从脚手架上摔下来受伤，造成股骨、颈骨、桡骨骨折，2017年12月21日-2018年1月8日在武汉大学人民医院住院治疗。花医疗费99318.48元。2018年6月20日，湖北XX委托武汉平安司法鉴定所对周XX损伤程度，误工、护理、营养期进行鉴定，2018年7月2日武汉平安司法鉴定所做出鉴定结论：被鉴定人周XX的损伤其右股骨颈骨折合后行右侧全髋置换术，构成九级伤残;右腕关节功能障碍，构成九级伤残;综合赔偿指数为23%;建议给予后续医疗费三千元;自受伤之日起，休息时间300日，护理时间150日，营养时间150日(均含二次手术时间)。一审法院审理本案期间，潘X申请重新鉴定，一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心重新鉴定，2018年10月23日，湖南省芙蓉司法鉴定中心得出鉴定结论：被鉴定人周XX右股骨颈骨折经全髋置换术后，构成九级伤残;右桡骨远端骨折无法明确与外伤的关联性，不宜评定伤残，后续医疗约需1500元左右。误工期9个月，护理期5个月，营养期6个月。周XX住院治疗期间，潘X支付给周XX治疗费用52000元。 庭审中，周XX提供了：1.浙江台州市路北派出所颁发给周XX2004年5月27日在浙江台州市路桥区雨马村的暂住一年的暂住证;2.浙江省公安厅印制的，周XX2007年11月7日-2008年11月7日租住徐XX房屋的暂住证;3.浙江省公安厅印制的，周XX2008年12月24日-2009年12月24日租住赵XX房屋的暂住证;4.浙江省公安厅印制的，周XX2013年6月24日-2014年6月24日租住浙江省台州市路桥区路北街道山马村XX徐理兵房屋的暂住证;5.周XX开设在浙江台州路桥农村合作银行马铺分理处2012年10月14日取现金的交易记录;6.周XX开设在浙江台州路桥农村合作银行马铺分理处2015年2月9日取现金的交易记录;7.湖北省罗田县白庙河镇柳林口村村民委员会出具的证明一份;8.湖北省罗田县公安局白庙河派出所出具的证明一份。拟证明周XX长期在浙江务工居住的事实。 一审法院认为 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、周XX与潘X是同工同酬，还是形成个人之间的劳务关系;二、本案适用什么法律的归责原则;三、某某陶瓷公司是否承担责任;四、周XX损害赔偿的标准是适用农村还是适用浙江城镇的赔偿标准; 一、潘X与某某陶瓷公司签订合同后，与某某陶瓷公司独立核算，且其他务工人员无法知道其具体的结算情况，口头约定的工资是其他人员的一倍，潘X所称工友关系不能成立，应认定为个人劳务关系。 二、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，由雇主承担无过错责任，《中华人民共和国侵权责任法》规定，提供劳务一方在提供劳务过程中由于自身存在过错导致人身损害的，应根据过错承担责任。本案究竟如何确定归责原则?因《中华人民共和国侵权责任法》属新法，在法律效力上，新法优于旧法，同时，提供劳务一方在提供劳务过程中由于自身存在过错导致人身损害的，应根据过错承担责任，完全由接受劳务一方承担无过错责任显失公平，因此，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的归责原则。本案中，周XX知道被告某某陶瓷有限公司遗留在施工现场的脚手架有问题，仍然适用，自身存在过错，依法应承担相应的民事赔偿责任。 三、某某陶瓷公司是否承担责任，《中华人民共和国侵权责任法》对此没有明确的规定，而根据《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的意见》的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《住宅室内装饰装修管理办法》规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行，同时规定，只有变动建筑主体和承重结构，搭建建筑物和构筑物，改变住宅外立面、在非承重墙上开门窗、拆改供暖管道和设施，增加楼面荷载，改动防水层这些项目必须委托具有相应资质的装修企业施工，但对于一般的装饰装修行为或项目并没有强制要求业主选择具有资质的装饰装修企业完成。本案中，某某陶瓷公司的装修工程投资额低于30万，应当参照《住宅室内装饰装修管理办法》执行，故某某陶瓷公司装修工程不需要委托有资质的装饰装修企业承包，即某某陶瓷公司不存在选任过失，周XX的受伤也没有必然的直接因果关系，故某某陶瓷公司不应承担赔偿责任。 四、周XX虽然列举了其在外务工的证据，但是，不具备完整性和连续性，湖北省罗田县白庙河镇柳林口村村民委员会和湖北省罗田县公安局白庙河派出所出具的证明，证明周XX在浙江台州务工不符合证明的主体资格。根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，所以一审法院确定周XX损害赔偿的标准按照农村损害赔偿的标准计算赔偿。 周XX的各项损失一审法院确认如下：1.住院医疗费99318.48元;2.后期治疗费1500元(湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定);3.住院期间伙食补助费1800元(18天×100元/天);4.营养费5400元(180天×30元/天);5.残疾赔偿金55248元(13812元/年×20年×20%，2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准);6.护理费22973.83元(55903元/年÷365天×150天，2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准);7.交通费1000元(酌情);8.误工费25261.64元(34150元/年÷365天×270天，2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准);9.精神抚慰金10000元，;10.鉴定费2300元; 一审法院裁判 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、参照中华人民共和国建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第五条、四十四条至规定，判决如下：一、潘X在本判决生效后十日内赔偿周XX各项损失224801.95元的70%，计157361.37元，减去已赔偿的52000元，尚应支付105361.37元。二、驳回周XX的其他诉讼请求。三、潘X交纳的重新鉴定费2542.4元，周XX承担757.32元。四、驳回周XX要求对某某陶瓷公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费8288元，周XX负担2486.4元，潘X负担5801.6元。 二审法院查明 二审期间，周XX提交了房屋租赁合同两份及出租人的身份证、租赁房屋的房产证，拟证明周XX在2016年1月1日至2017年12月31日居住于浙江台州。潘X对此质证认为，该几份证据的真实性有异议，该期间周XX在潘X处工作。某某陶瓷公司质证认为该些证据真实性存疑，且不是新证据。本院经审查认为，该组证据的真实性无法核实，对此本院不予采信。 潘X和某某陶瓷公司没有提交新的证据。对一审查明的事实和采纳的证据，本院予以确认。 二审法院认为 本院认为，本案系提供劳务者受害纠纷。二审争议焦点为：1.某某陶瓷公司是否应当对周XX所受损失承担责任，如需承担责任，该承担怎样的损失;2.周XX在本案中是否存在过错，是否应当承担责任;3.周XX各项赔偿损失该怎样计算。关于上述争议焦点，本院评述如下： 一、关于某某陶瓷公司是否应当对周XX所受损失承担责任，如需承担责任，该承担怎样的损失的问题 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，定作人对其选任有过失的应当承担赔偿责任。涉案的装饰装修属室内房屋的装修，参考《家庭居室装饰装修管理试行办法》第七条“凡没有《建筑业企业资质证书》或者建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的单位和个人，不得承接家庭居室装饰装修工程”和第十条“除自行装饰装修外，居民对于家庭居室装饰装修工程应当选择并委托具有《建筑业企业资质证书》的施工单位，或者具有个体装饰从业者上岗证书个人进行”的规定，对于定作人的某某陶瓷公司应当委托有相关资质的个人或者企业承接该装饰装修工程，而潘X作为承揽人并不具备相应的资质，某某陶瓷公司作为定作人未尽审查义务，在选任上存在过失，且导致周XX受伤的脚手架也是某某陶瓷公司遗留在施工现场的，故某某陶瓷公司应当承担一定的赔偿责任，据此，本院酌情确认某某陶瓷公司承担本案30%的赔偿责任。一审法院以某某陶瓷公司工程投资额低于30万元，未违反《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，不需要委托有资质的装饰装修企业认定某某陶瓷公司不需要承担赔偿责任错误，本院予以纠正。周XX主张某某陶瓷公司应承担连带赔偿责任，因作为定作人的某某陶瓷公司与潘X之间并没有共同侵权的故意或者过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，某某陶瓷公司与潘X间不是共同侵权，不应承担连带责任。 二、关于周XX在本案中是否存在过错，是否应当承担责任的问题 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”周XX作为提供劳务一方，在潘X已告知施工使用的脚手架存在问题的情况下，仍使用该脚手架进行施工而导致受伤，其自身存在过错，一审判决周XX对其损失承担30%的责任并无不当，本院予以支持。周XX主张其不应承担责任以及潘X主张周XX应承担60%的责任于法无据，本院均不予支持。 三、关于周XX各项赔偿损失该怎样计算的问题 周XX赔偿损失主要在于周XX的残疾赔偿金、误工费以及医药费该如何确定。首先关于残疾赔偿金，周XX主张应按城镇居民损害赔偿标准进行计算，周XX虽然是农业户口，结合本案的证据来看，其长年在外务工，属进城务工人员，其经常居住地和主要收入来源均为城市，故其可按照城镇居民的标准计算赔偿金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金应按受诉法院所在地上一年度的标准进行计算。经查，2017年度湖南省城镇居民人均可支配收入为33948元，故周XX的残疾赔偿金应为135792元(33948元×20年×20%)，一审判决按照湖北省农村居民标准计算赔偿金错误，本院予以纠正，周XX主张按浙江省的相关标准进行计算，但其提供的证据不足以证明其经常居住地在浙江，故本院对此不予支持。其次关于误工费，周XX主张按220元一天的标准进行计算，周XX从事的是木工工作，但其并不能提供证据证明近三年的平均收入情况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第三款的规定，周XX的误工费应按照2017年湖南省建筑行业在岗职工年平均工资46712元进行计算，则其误工费为34154.63元(46712元÷365天×270天)，一审判决按湖北省2017年度农、林、渔、牧年平均工资的标准进行计算错误，本院予以纠正。另关于医药费，潘X主张因周XX没有提供用药清单不能认定周XX所花医药费为99138.48元，周XX在一审法院提交了住院记录、出院记录以及医院出具的正规住院收费票据，该些证据能证实周XX所花医药费为99138.48元，潘X的主张与事实不符，本院不予采信。因各方当事人对一审判决认定的除残疾赔偿金、误工费外的其他赔偿损失项目没有提出异议，对此视为认可，本院予以采信。周XX所受损失为313058.94元(医药费99138.48元+后期治疗费1500元+伙食补助费1800元+营养费5400元+残疾赔偿金135792元+护理费22973.83元+误工费34154.63元+精神抚慰金10000元+鉴定费2300元)。因某某陶瓷公司需对周XX各项损失承担30%的赔偿责任，故其应支付给周XX93917.68元(313058.94元×30%);潘X需对周XX各项损失承担40%的赔偿责任，故潘X应支付给周XX125223.58元(313058.94元×40%)，品除其已先行垫付的52000元，其还需支付给周XX73223.58元。 综上所述，上诉人周XX和上诉人潘X的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 二审裁判结果 一、撤销湖南省茶陵县人民法院(2018)湘0224民初898号民事判决; 二、潘X在本判决生效后十日内赔偿周XX各项损失73223.58元; 三、茶陵县XX瓷有限公司在本判决生效后十日内赔偿周XX各项损失93917.68元; 四、驳回周XX其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付义务，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费8288元，重新鉴定费2542.4元，合计10830.4元，由周XX负担3249元，潘X负担4332.4元，茶陵县XX瓷有限公司负担3249元;二审案件受理费合计9405元，周XX负担2822元，潘X负担3761元，茶陵县XX瓷有限公司负担2822元 本判决为终审判决。 审判人员 审判长石XX 审判员陈XX判员梁XX 法官助理黄XX 书记员汪X