XX防城港某1混凝土有限公司与XX某2建设工程有限公司、XX某3建设工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

　　XX防城港某1混凝土有限公司与XX某2建设工程有限公司、XX某3建设工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

　　XX壮族自治区防城港市防城区人民法院民事判决书

　　(2018)桂0603民初1176号

　　原告：XX防城港某1混凝土有限公司，住所地：XX防城港市防城区。

　　法定代表人：贺X。

　　委托代理人：葛逸俊，XXX律师。

　　被告：XX某2建设工程有限公司，住所地为XX防城港市防城区。

　　法定代表人：禤X。

　　特别授权委托代理人：赵X，该公司员工。

　　被告：XX某3建设工程有限公司，住所地为XX防城港市防城区。

　　法定代表人：黄X。

　　委托代理人：陈某某，XX某某律师事务所律师。

　　原告XX防城港某1混凝土有限公司(以下简称“某1公司”)诉被告XX某2建设工程有限公司(以下简称“某2公司”)、XX某3建设工程有限公司(以下简称“某3公司”)买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告某1公司的委托代理人蒋XX、葛逸俊，被告某2公司的委托代理人赵X，被告某3公司的委托代理人陈XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告某1公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同支付原告货款XXX.41元;2、判令二被告共同支付原告违约金287336.74元(计算方式：分两段计算，第一段以逾付货款80%为基数，按每天1‰计算，从浇筑完毕两个月后，即2017年12月29日起暂计算至2018年7月30日，此后继续计算至货款全部付清之日止;第二段以逾付货款20%为基数，按每天1‰分段计算，以工程进度款到账一个月后，即2018年3月14日起暂计算至2018年7月30日，此后继续计算至货款全部付清之日止);3、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2016年9月29日，原告与被告某2公司、被告某3公司分别签订两份《商品混凝土购销合同书》，约定原告向二被告承建的防城港市某排组安置小区工程供应混凝土，供货时间为2016年9月29日起至2017年9月30日以实际工程进度需求调整。各方约定的付款方式：1、每月底对供应数量进行核对，工程进度款到账后，三个工作日内累计支付货款的80%;2、被告未按约付款的，原告有权停止供货，逾期超过一个月的，原告有权要求被告一次性支付全部货款，并按所欠货款承担相应的违约金，直至付清款为止。签订合同后，原告按合同约定及二被告需求按时向二被告供货，原、被告双方供货后对供货数量结算对账并制作了结算单，该结算单有需方工作人员潘X1签字确认。但二被告收货后未按时足额支付货款。2017年10月8日，二被告向原告出具《承诺函》一份，承诺在涉案工程工程桩基础部分全部浇筑完毕后，两个月内支付全部货款的80%，未按约支付的，承担每日欠付货款总额2%的违约金。二被告在工程桩基础部分全部浇筑完毕即2017年10月28日前，仅于2017年8月15日、2017年9月16日分别支付了548203.59元、30000元货款。截止2018年7月30日，二被告欠付原告货款共计XXX.41元，二被告共计应付违约金287336.74元。经原告多次向被告催告，但被告一直未支付上述货款及违约金。为维护原告自身合法权益，特提起诉讼，请求判决如诉求。

　　被告某2公司辩称，1、某排组安置小区工程确实是由被告某2公司承建，销售结算单和送货单上的签收人员潘X1为被告某2公司的项目经理，对所欠的货款没有异议，但是对原告认定的违约金有异议，违约金过高;2、被告某2公司与被告某3公司对某排组安置小区工程并无合作关系。被告某3公司辩称，1、原告主张某3公司支付XXX.41元除了签订的合同之外，其他证据都没有某3公司的签字盖章予以确认，且原告某1公司与被告某3公司签订的合同没有实际履行;2、销售结算单和送货单上的签收人员潘X1不是某3公司的人员;3、所计算的价格并不是合同的价格，五张结算单的总价格为XXX元，减去已付548203.59元，应为XXX.41元，而不是诉请的XXX.41元;4、《承诺函》是由被告某2公司出具的，与被告某3公司无关。综上，请求法院驳回原告某1公司对被告某3公司的诉求。

　　经审理认定如下事实：2016年9月29日，原告某1公司(乙方)分别与被告某2公司、某3公司(甲方)各签订一份《商品房混凝土购销合同书》，合同约定：……二、混凝土强度等级、坍落度、单价及数量：强度等级：C30，单价为260元/m³(备注：1.天泵泵送每次四小时内不足50立方时，收1300元台班费，超出50方含50方按每方23元收取。)三、工程名称：防城港市某排组安置小区工程，工地位置：防城港市某排组安置小区，施工范围：安置小区内18栋桩基、路面，施工部位：栋基、路面。四、交付时间：2016年9月29日起至2017年9月30日以实际工程进度需求调整，每批具体送货时间以甲方调整，乙方确认为准。……十、结算方法及付款方法：2、付款方式：甲、乙双方相商，每月底双方指派负责人对当月所供的商品混凝土进行核对并签字，货款结算按工程进度款到账后，三个工作日内支付累计未付货款的80%，此后以此类推。3、甲方未按合同规定付款，乙方有权停止供货，逾期超过1个月的，乙方有权要求甲方一次性付清全部货款，并按所欠货款承担相应的违约金，直至付清款为止。……合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告某1公司按照合同约定向被告某2公司供应混凝土。2016年9月30日至10月9日，原告某1公司向被告某2公司共供应混凝土C30自卸706.7m³(单价为260元/m³),混凝土款为183742元。2017年5月20日至5月31日，原告某1公司向被告某2公司共供应混凝土C30自卸431m³(单价为260元/m³)、C30泵送497m³(单价为283元/m³)，混凝土款为252711元。2017年6月2日至2017年6月22日，原告某1公司向被告某2公司共供应混凝土C30泵送1729m³(单价为283元/m³)，混凝土款为489307元。2017年8月2日至2017年8月31日，原告某1公司向被告某2公司共供应混凝土C30泵送1359m³(单价为283元/m³)、C30泵送46m³(单价为260元/m³)，泵送台班费1300元，混凝土款为397857元。2017年9月2日至2017年9月6日，原告某1公司向被告某2公司共供应混凝土C30泵送603m³(单价为283元/m³)以及超时1.5小时加收150元，混凝土款为170799元。

　　2017年8月1日，原告某1公司向被告某3公司发出《混凝土调价函》，后被告某2公司于2017年9月7日予以答复，经双方协商，同意在原有的混凝土单价基础上调15元/m³。2017年9月8日至2017年9月27日，原告某1公司向被告某2公司共供应混凝土C30泵送539m³(单价为298元/m³)，混凝土款为160622元。2017年10月1日至2017年10月28日，原告某1公司向被告某2公司共供应混凝土C30泵送1306.5m³(单价为298元/m³)，混凝土款为389337元。故，2016年9月30日至2017年10月28日，原告某1公司向被告某2公司供应混凝土产生货款共XXX元(183742元+252711元+489307元+397857元+170799元+160622元+389337元)。2017年8月15日，被告某2公司向被告某3公司借款并经被告某3公司账户向原告某1公司支付混凝土款项548203.59元。2017年9月16日，被告某2公司又向原告某1公司支付混凝土款项30000元。

　　故，被告某2公司向原告某1公司共支付混凝土款项578203.59元。因此，被告某2公司尚欠原告某1公司混凝土款XXX.41元(XXX元-578203.59元)2017年10月8日，被告某2公司向原告某1公司出具《承诺函》，内容为自防城港市佛堂上排组安置小区工程桩基础部分全部浇筑完毕后，两个月内支付全部货款的80%。若未按照上述承诺时间付款，愿意承担合同约定的逾期付款违约责任(即每逾期一日，按照欠款总额的2%支付违约金)，并赔偿其他损失。另查明，根据原告某1公司的申请，本院依法冻结被告某2公司名下银行账户85×××55(开户行：北海市XX)，被告某3公司名下银行8931XXXX17521(开户行：防城港市XX)、XXXXXXX0771(开户行：XX银海国民村镇银行)、450016XXXX502118(开户行：中国XX)存款共XXX.15元，期限为一年;查封被告某3公司名下丰田牌小型汽车(车牌号：P×××××;)、被告某2公司价值XXX.15元的车辆等财产，期限为两年。

　　本院认为，一、关于原告某1公司主张支付货款XXX.41元的问题。2016年9月29日，原告某1公司与被告某2公司签订《商品房混凝土购销合同书》，是双方真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，原告某1公司按照约定向被告某2公司供应混凝土，双方买卖合同关系成立，原告某1公司履行了供应混凝土的合同义务，被告某2公司欠原告某1公司货款未付，被告某2公司应承担清偿货款的民事责任。结合查明的事实，2016年9月30日至10月9日，混凝土款为183742元;2017年5月20日至5月31日，混凝土款为252711元;2017年6月2日至2017年6月22日，混凝土款为489307元。2017年8月1日，原告某1公司向被告某3公司发出《混凝土调价函》，后被告某2公司于2017年9月7日予以答复，经双方协商，同意在原有的混凝土单价基础上调15元/m³。

　　根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，本案中，原告某1公司与被告某2公司对原签订的《商品房混凝土购销合同书》进行混凝土调价，但被告某2公司于2017年9月7日才予以承诺在原有的混凝土单价基础上调15元/m³，因此，原告某1公司与被告某2公司对混凝土调价的合同于2017年9月7日才成立。因此，2017年8月2日至2017年8月31日，原告某1公司向被告某2公司共供应混凝土C30泵送1359m³、单价仍为283元/m³，C30泵送46m³(泵送台班费1300元)、单价仍为260元/m³，而不是298元/m³和275元/m³，所以混凝土款为397857元;2017年9月2日至2017年9月6日，原告某1公司向被告某2公司共供应混凝土C30泵送603m³，单价仍为283元/m³，而不是298元/m³，以及超时1.5小时加收150元，所以混凝土款为170799元。《混凝土调价函》自2017年9月7日才成立，混凝土单价基础上调15元/m³。因此，2017年9月8日至2017年9月27日，原告某1公司向被告某2公司共供应混凝土C30泵送539m³，单价按298元/m³计，混凝土款为160622元;2017年10月1日至2017年10月28日，原告某1公司向被告某2公司共供应混凝土C30泵送1306.5m³，单价按298元/m³计，混凝土款为389337元。故，2016年9月30日至2017年10月28日，原告某1公司向被告某2公司供应混凝土产生货款共XXX元。而被告某2公司向原告某1公司共支付混凝土款项578203.59元。故此，被告某2公司应当偿付原告某1公司混凝土款XXX.41元(XXX元-578203.59元)。二、关于原告某1公司请求的违约金是否过高或是有无事实和法律依据的问题。被告某2公司向原告某1公司出具《承诺函》，内容为自防城港市佛堂上排组安置小区工程桩基础部分全部浇筑完毕后，两个月内支付全部货款的80%。

　　若未按照上述承诺时间付款，愿意承担合同约定的逾期付款违约责任(即每逾期一日，按照欠款总额的2%支付违约金)，并赔偿其他损失。被告某2公司未按照《商品房混凝土购销合同书》约定的时间支付混凝土款，已构成违约。现原告主张违约金287336.74元(计算方式：分两段计算，第一段以逾付货款80%为基数，按每天1‰计算，从浇筑完毕两个月后，即2017年12月29日起暂计算至2018年7月30日，此后继续计算至货款全部付清之日止;第二段以逾付货款20%为基数，按每天1‰分段计算，以工程进度款到账一个月后，即2018年3月14日起暂计算至2018年7月30日，此后继续计算至货款全部付清之日止)，被告某2公司抗辩约定的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。关于实际损失，因双方均未提交相应证据，故，应根据本案的实际情况予以认定。本案原告某1公司主张违约金287336.74元(计算方式：分两段计算，第一段以逾付货款80%为基数，按每天1‰计算，从浇筑完毕两个月后，即2017年12月29日起暂计算至2018年7月30日，此后继续计算至货款全部付清之日止;第二段以逾付货款20%为基数，按每天1‰分段计算，以工程进度款到账一个月后，即2018年3月14日起暂计算至2018年7月30日，此后继续计算至货款全部付清之日止)，即每日1172.94元(货款总额XXX.41元×80%×1‰)应当认定为过高。原告某1公司实际损失应为被告某2公司逾期支付货款造成的资金占用利息损失。故，本院依法对违约金的计算标准予以调整，本案的违约金应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%进行计算清偿之日止。三、关于被告某3公司是否需承担责任的问题。本案中，2016年9月29日，原告某1公司与被告某3公司签订了《商品房混凝土购销合同书》，但原告某1公司未向被告某3公司供应混凝土，双方签订的《商品房混凝土购销合同书》并未实际履行。原告某1公司主张被告某3公司、某2公司共同合作承建防城港市某排组安置小区，但其未提供相关的证据予以证明被告某3公司、某2公司存在合伙合作关系，被告某3公司亦不予认可。被告某3公司抗辩其不应承担责任的意见，本院予以采纳。因此，原告某1公司请求被告某3公司承担责任，依法无据，本院不予支持。

　　依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第十条、第三十二条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，判决如下：

　　一、被告XX某2建设工程有限公司支付原告XX防城港某1混凝土有限公司混凝土货款XXX.41元;

　　二、被告XX某2建设工程有限公司支付原告XX防城港某1混凝土有限公司违约金，违约金分别以逾付货款XXX.41元×80%为基数，从2017年12月29日起，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%进行计算至清偿之日止;以逾付货款XXX.41元×20%为基数，从2018年3月14日起，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%进行计算至清偿之日止;

　　三、驳回原告XX防城港某1混凝土有限公司的其他诉讼请求。上述给付款项，义务人应于判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息;权利人可在本案生效判决规定的履行期间最后一日起二年内，向本院申请执行。案件受理费20774元，减半收取10387元，保全费5000元，由原告XX防城港某1混凝土有限公司负担保全费5000元，被告XX某2建设工程有限公司负担受理费10387元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费20774元。汇款：XX壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：XXX营业室，账号：20×××13。逾期不交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

　　审判员　　许XX

　　二〇一八年十一月五日

　　法官助理颜XX

　　书记员钟朋霏