举债赌博后又举债逃匿的行为是否构成诈骗罪？

　　【基本案情】2019年4月20日，江苏XX接受D某的委托，指派杨权法律师担任房X开设赌场罪、诈骗罪一案的辩护人。本律师接受指派后，会见了犯罪嫌疑人房X并在审查起诉阶段查阅了案卷，初步了解基本案情如下。

　　2018年2月至5月间，崔X、张X(二人系夫妻)以营利为目的，伙同柏X、房X(曾因赌博于2016年5月被常州市公安局武进分局行政拘留五日)，在W区H镇新城XX某地下室、人民路南XX某公司厂房等地，通过安排专人望风、提供赌博场地及赌具、放水钱、纠集参赌人员等手段，长期开设赌场，并多次组织储某、吴某、ZX、ZX清、钱X等人至前述地点以麻将牌斗牛的形式聚众赌博，从中抽头渔利人民币二十万余元。张X负责抽头，崔X、张X抽取收益中的六成，房X、柏X各得二成。2018年10月13日，房X至常州市公安局武进分局嘉泽派出所投案。2018年12月14日，房X因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留。2019年1月17日，房X被批准逮捕。

　　2017年6月至2018年6月间，房X以经营苗圃、棋牌室需要资金周转为由向W某、C某、ZH某、FX等人借款共计90万元，并按月支付1.5%-2%的利息。房X借得款项后，用于自己赌博或借款给他人用于赌博。2018年6月7日、9日，房X又以同样的名义从FX处借得人民币2万元和5.5万元，并向FX出具借条，承诺将于2018年6月30日归还。房X用该7.5万元支付此前向他人借款的利息后逃匿。2018年7月12日，FX拨打房X电话催款，但房X手机处于关机状态，FX至房X家中也未找到房X。

　　【审理情况】2019年9月5日，常州市W区人民检察院就崔X、房X、张X、柏X开设赌场，房X诈骗一案，向常州市W区人民法院提起公诉。本案经由常州市W区人民法院于2019年10月11日、12月3日公开开庭审理。庭审中，房X就其从事的开设赌场、诈骗行为供认不讳，供述与侦查阶段一致，并表示认罪认罚。本律师提供的辩护意见为：1.房X在公安机关未对其采取强制措施时即能前往公安机关投案，并向公安机关如实供述了其所知的同案犯以及相应罪行，其行为具备自首的要件，应认定其具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。2.房X在公安机关对其采取强制措施后，对其所从事的借款行为作了如实供述，具有坦白情节，可以从轻处罚。

　　W区人民法院经审理认为，被告人崔X、房X、张X、柏X，伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，且属情节严重。被告人房X以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取公民钱财，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，应二罪并罚。被告人房X开设赌场部分有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，对被告人房X开设赌场犯罪适用减轻处罚，对被告人房X诈骗犯罪适用从轻处罚。2019年12月3日，W区人民法院判决：1.被告人房X犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元;犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元;决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币40000元。(刑期自2018年12月14日起至2023年9月13日止)2.责令被告人房X退出违法所得人民币20000元，退赔被害人FX75000元。

　　【律师分析】本案涉及自首的认定、共同犯罪中主从犯的认定、诈骗罪是否成立等问题，本律师现就结合案情作简要分析。

　　一、关于自首的认定

　　W区人民检察院所作起诉书中并未认定被告人房X具有自首情节。但在本律师于本案首次开庭时发表辩护意见认为房X具有自首情节后，公诉人经核实案卷材料在第二次开庭时向合议庭提出房X具有自首情节，建议W区人民法院依法从轻或减轻处罚。W区人民法院最终之所以支持本律师的辩护意见，原因在于：房X在2018年10月13日就至公安机关投案，而公安机关在此时并未掌握房X犯罪的相关线索。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释﹝1998﹞8号)第一条第二款第一项之规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。本案中，房X在公安机关未对其讯问、未对其采取强制措施时即主动、直接向公安机关投案，符合自动投案的要件，根据我国现行《刑法》第六十七条第一款之规定，应予以认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。

　　需要进一步说明的是，最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发﹝2010﹞9号)第17条第一款之规定，对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。我国现行《刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字﹝2010﹞40号)第一条第二款第一项之规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。本案中，崔X、房X、张X、柏X抽头渔利共计人民币二十万余元，已属情节严重，W区人民法院对房X开设赌场罪判处有期徒刑二年，体现了对自首的犯罪分子在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的司法制度。

　　二、关于共同犯罪中主从犯的认定

　　人们通常认为，在共同犯罪中一定有主从犯之分。然而，认定共同犯罪中的主从犯，需要结合实际案情具体分析。根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发﹝2010﹞9号)第31条之规定，对于一般共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据能充分分清主从犯的，都应当认定主从犯。本案中，崔X、张X负责联系赌博场所并提供赌具，房X、柏X负责联系赌客，四人分工虽有不同，但均享有抽头渔利的分成，其四人在共同犯罪中并不存在起次要或者辅助作用的情形，所以房X并不具备从犯的身份。房X所起的作用与单纯的望风等工作具有本质区别。

　　三、关于房X是否构成诈骗罪

　　房X在2018年6月7日、9日，以经营苗圃、棋牌室的名

　　义从FX处借得人民币2万元和5.5万元，并向FX出具借条。嗣后，房X逃匿并关机，导致FX主张债权遇到阻碍。这一情形究竟是民间借贷纠纷还是构成诈骗犯罪?我们还须从二者之间的区别说起。民事经济纠纷与诈骗罪最大的区别在于：①是否虚构事实;②是否有非法占有的目的。

　　诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。虚构事实，是指捏造不存在的事实，骗取被害人的信任，从而“自愿地”交出财物。隐瞒真相，是指故意对被害人掩盖客观存在的某一事实，以哄骗被害人，使其“自愿地”交出财物(详参周X主编：《新编刑法罪名精释第3卷》，中国XX第1版，第1429页-1431页)。本案中，房X以经营苗圃、棋牌室需要资金周转为由向FX举债75000元。在举债75000元之前，房X已经举债90万元未偿还，其在丧失偿债能力的情况下虚构经营苗圃、棋牌室的事实，掩盖将75000元用于偿还先前债务所产生利息的事实，且在此之后即逃匿至海南，其行为符合诈骗罪的要件。通过房X逃匿的行为可以看出，房X就75000元的举债不存在偿还的意愿，具有非法占有的目的。也正因此，W区人民法院认定房X的行为构成诈骗罪，应当二罪并罚。

　　【律师建议】在共同犯罪中，尤其是可以区分主从犯的共同犯罪中，主犯自首的情节认定需要满足一定条件，即共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。