朱XX与李XX、江苏某XX公司等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

朱XX与李XX、江苏某XX公司等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

　　江苏省高级人民法院

　　民 事 裁 定 书

　　(2019)苏民申1207号

　　再审申请人(一审原告、二审上诉人)：朱XX。

　　委托诉讼代理人：陈X，江苏XX律师。

　　委托诉讼代理人：步张献，江苏XX律师。

　　被申请人(一审被告、二审被上诉人)：李XX。

　　被申请人(一审被告、二审被上诉人)：江苏苏南XX公司，住所地江苏省溧阳市溧城XX。

　　法定代表人：花新华，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：董XX，江苏XX律师。

　　被申请人(一审被告、二审被上诉人)：李XX。

　　委托诉讼代理人：董XX，江苏XX律师。

　　被申请人(一审被告、二审被上诉人)：陶XX。

　　再审申请人朱XX因与被申请人李XX、江苏苏南XX公司(以下简称XX公司)、李XX、陶XX建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院(2018)苏06民终949号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

　　朱XX申请再审称，(一)有新的证据足以推翻一、二审判决。1.石XX发给申请人的短信聊天记录两份，证明申请人一直在催要工程款，2015年11月25日时工程款还没有付清。2.陈XX出具的阀门保温施工说明。陈XX是被申请人方指定施工现场负责人，该说明可以证实阀门工程没有包含在管线保温合同中，是单独核算的，单价是每个200元。(二)一、二审查明和认定的案件事实主要有两处错误。1.一、二审认定被申请人实际支付了XXX元，远远超出了合同约定金额，与事实不符，且完全不符合常理。2.一、二审认定第二批工程不需要支付工程款与事实不符。(三)2014年1月16日收条属于重复计算。1.申请人对该收条陈述符合常理。2.被申请人主张漏洞百出，违背基本常理。(1)如果被申请人陈述属实，收条和转账都对应实际付款行为，在付款XXX元后，XX公司却在第二天向申请人方支付844050元，合计XXX元，达到合同总价的98.1%，完全不符合合同约定的付款程序。被申请人是在2014年10月份才和分包方进行结算，在结算之前只拿到工程款70%。(2)2014年1月17日后，被申请人又继续付款，超过工程款总额，完全不符合常理。(3)被申请人始终未能明确收条上款项形成，也无法举证其现金账目及原始凭证，也无其他证据佐证。(4)陶XX、石XX不可能向申请人支付工程款，其不可能从XX公司支取到工程款。(5)石XX是XX公司的法定代表人，其不可能不知道XX公司一直向申请人付款。(6)被申请人无法说明收条来源。3.阀门保温工程系案涉协议书约定外另行增加的工程。(1)从双方签订的施工合同内容看，只约定了管线保温工程而未约定阀门保温工程。(2)被申请人和分包方的补充协议2即阀门保温工程系2014年5月4日签订，在被申请人和申请人签订书面施工合同(2013年7月6日)时，其分包的只有管线保温工程，不包括阀门保温工程，故阀门保温工程不可能在合同约定范围。(四)XX公司与分包方签订的两份合同原件在XX公司，XX公司不认可，法院应当要求其提供原件。综上，请求依法再审。

　　XX公司、李XX提交意见称，(一)朱XX提交的证据不能成为新证据，且不能证实其观点。1.所谓的和石XX的短信聊天记录真实性无法核实，且该记录内容与朱XX的主张完全没有关联性。2.陈XX在一审时曾到庭作证，其证言没有被采信，其现出具的说明仅是其个人观点，与施工合同约定相悖，陈XX也无权作出这样的判断。(二)朱XX在一、二审陈述相互矛盾，足以证明其观点不能成立。1.关于XXX元的收条。该收条是工程开工前期施工过程中，石XX与陶XX支付给朱XX现金及承兑汇票，朱XX汇总写的收条。2.朱XX就XXX元收条的来历前后说法是矛盾的。(三)关于阀门保温款，根据合同约定，所有保温均包含在合同约定的价款中，XX公司与业主如何结算与朱XX没有关系。(四)XX公司已经将收到的工程款支付给了李XX，李XX也将收到的所有工程款全部支付给了实际承包的陶XX，故XX公司和李XX不应承担任何责任。综上，请求驳回再审申请。

　　本院审查期间，朱XX提交新证据：1.与手机号码为135××××2206(朱XX称是石XX的手机号码)短信记录，内容为“现在床都起不来话又不能说等我好一点去。2015年10月4日”、“我儿子和老X去过公司了说年内一定付。2015年11月25日”，拟证实石XX在2015年11月仍称欠朱XX工程款;2.陈XX出具的阀门保温施工说明，拟证实阀门保温不在大合同内。

　　本院经审查认为，(一)关于新证据问题。对于短信记录，没有证据证实发信息的号码是石XX的，且短信的内容也不能证实石XX在2015年11月仍认可欠朱XX工程款。对于陈XX出具的说明，其一审到庭作证，现说明内容与一审证言一致，并非新的证据。因此，朱XX主张有新的证据能够推翻一、二审判决，理由不能成立。

　　(二)关于2014年1月16日朱XX出具的收条XXX元能否认定已付款的问题。朱XX主张出具收条时没有领取工程款，而是应李XX的要求，对2013年10月24日、11月22日和12月20日三次领取的工程款104万元出具的总条据。但是，该收条载明的款项与之前三次付款数额及时间均无法对应。朱XX虽对收条的数额与之前三次付款数额不一致进行了解释，但并无证据予以证明。而且，朱XX对收条组成陈述存在相互矛盾之处。更为关键的是，双方无争议的款项，均通过银行转账支付，且朱XX均未出具条据。朱XX对为何要在前三次银行转账付款之后单独对该三次付款补充出具收条不能作出合理解释;而李XX解释XXX元系陶XX、石XX多次现金及承兑汇票支付给朱XX，进行结账汇总出具收条更具有合理性，也与有银行汇款记录的款项没有出具条据相对应。一、二审据此认定该XXX元收条应作为已付款，与前三笔付款并非同一笔款项，有事实依据。虽然付款总额超出了朱XX应获得的工程款，XX公司、李XX解释因没有与石XX、陶XX对账，不知道付款情况而超付，具有一定的合理性。因此，朱XX并无充分证据及事实依据能够推翻一、二审的认定，本院对其该再审申请不予支持。

　　(三)对于阀门保温工程款。从朱XX与李XX签订施工协议书约定的工程范围“管廊管线PE管保温全部工作内容”来看，无法判断出阀门保温工程是在施工协议书约定的范围内，还是不在施工协议书约定的范围。现朱XX实际施工了阀门保温工程，虽然朱XX主张阀门保温工程不在施工协议书约定的施工范围，但其未与李XX就阀门保温工程签订补充协议，其施工时也未要求对方出具签证手续，且朱XX主张双方存在口头约定缺乏证据证明。因此，一、二审对朱XX主张阀门保温工程款未予支持，并无不当。仅凭XX公司与分包方就阀门保温工程签订的补充协议在本案朱XX与李XX签订的施工协议书之后的事实，不足以就此推定阀门保温工程不在朱XX签订的施工协议书约定的施工范围。

　　综上，朱XX的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

　　驳回朱XX的再审申请。

　　审判长　　刘XX

　　审判员　　张XX

　　审判员　　杜三军

　　二〇一九年七月三十一日

　　书记员　　王XX