未签劳动合同、工作十年被辞退，公司否认劳动关系，律师介入追回十年经济补偿金。

　　广东省广州市中级人民法院民事判决书

　　(2020)粤01民终14750、14751号

　　上诉人(原审9551号原告，原审8629号被告)：广州XX公司，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇长腰岭新龙XX。

　　法定代表人：吴XX，职务：总经理。

　　委托诉讼代理人：吴XX，广东XX律师。

　　委托诉讼代理人：徐X，广东XX实习人员。

　　被上诉人(原审9551号被告，原审8629号原告)：周XX，男，1974年2月23日出生，汉族，住xxxx。

　　委托诉讼代理人：马灵生，广东XX律师。

　　上诉人广州XX公司(以下简称中田XX)因与被上诉人周XX劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院(2020)粤0111民初8629、9551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，周XX原是中田XX的员工，工作岗位为司机，之后还兼部分拉链外发电镀业务。中田XX与周XX原没有签订书面劳动合同，也没有为周XX购买社保。周XX每天上班9个小时，每月休息2天。周XX离职前十二个月每月工资6050元。2019年8月17日上午，周XX到中田XX生产车间找公司主管邓某，并多次动手推搡邓某。中田XX的法定代表人吴XX要求周XX书面道歉，但周XX没有同意。之后，吴XX表示要解除与周XX的劳动关系并给予一定补偿，但双方未就补偿金额达成一致。2019年8月28日，吴XX给周XX打电话，要求周XX明天离厂，按实际上班天数结算工资，并补偿周XX40000元，如周XX同意就去财务拿钱。周XX表示明天就离厂。2019年8月29日，周XX离厂。2019年9月16日，周XX向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认双方于2008年2月15日至2019年8月29日期间存在劳动关系，中田XX支付2019年7月份工资4400元、2019年8月份工资6050元、2017年8月30日至2019年8月29日期间的加班工资116410.35元、解除劳动关系经济赔偿金145200元。该仲裁委于2020年2月27日作出仲裁裁决书，裁决双方于2008年5月23日至2019年8月29日期间存在劳动关系，中田XX支付周XX2019年7月1日至8月20日工资8294.25元，并驳回周XX的其他仲裁请求。周XX与中田XX均不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。

　　原审法院另查，中田XX成立于2008年5月23日。2019年8月，周XX与吴XX沟通协商时多次表示已为公司工作12年，吴XX对此未提出异议。中田XX未发放周XX2019年7月和8月工资。诉讼中，双方对周XX2019年7月的工资数额4400元均无异议。

　　以上事实，有工作服、银行交易明细、工资条、微信聊天记录、电话录音、仲裁裁决书、工商登记信息、协议书、完税证明、员工管理规章制度、视频光盘及当事人陈述等证据证实。

　　中田XX原审诉讼请求：1.依法确认中田XX与周XX之间于2008年5月23日至2013年6月23日期间不存在劳动关系;2.判令周XX承担本案全部诉讼费用。

　　周XX原审诉讼请求：1.确认中田XX与周XX于2008年5月23日至2019年8月29日存在劳动关系;2.判决中田XX向周XX支付2019年7月份工资4400元、2019年8月份工资6050元;3.判决中田XX向周XX支付违法解除劳动关系的经济赔偿金139150元;4.判决中田XX向周XX支付2017年8月30日至2019年8月29日期间的加班工资112655.18元;5.依法判令中田XX承担本案全部诉讼费用。

　　原审法院认为，周XX入职中田XX工作，双方依法建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。周XX主张于2008年2月入职中田XX工作，且周XX与中田XX的法定代表人吴XX于2019年8月沟通协商时也多次表示已为中田XX工作了12年，吴XX对此亦未提出异议。而且，中田XX作为用人单位，具有管理者的身份和权限，但其未提供任何证据证实周XX的入职时间，应承担举证不能的不利后果。结合中田XX的成立时间，原审法院认定周XX于2008年5月23日入职。周XX于2019年8月29日离开公司，故原审法院认定双方于2008年5月23日至2019年8月28日期间存在劳动关系。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”中田XX未发放2019年7月和8月工资，双方对2019年7月的工资数额亦无异议，故中田XX应支付周XX2019年7月工资4400元以及2019年8月1日至2019年8月28日的工资5563.22元(6050元÷21.75天/月×20天)。

　　关于解除劳动关系赔偿金，从中田XX提交的视频光盘可见，周XX虽然存在动手推搡公司其他员工的不当行为，但其情节并不严重，也未造成严重后果，不属于严重违反用人单位规章制度的行为。事发后，中田XX的法人代表也与周XX沟通协商解除劳动关系事宜，周XX也表示会按要求离厂，应当视为中田XX主动提出且双方协商一致解除劳动关系，故中田XX应向周XX支付经济补偿金而非赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，中田XX应支付周XX解除劳动关系经济补偿金69575元(6050元×11.5个月)。

　　关于加班工资，周XX主要的工作岗位为司机，上班时间视工作任务而定，工作时间较为灵活，且工作强度不大，其应发工资的收入水平并未低于广州市同期最低工资标准，其主张加班工资依据不足，原审法院不予支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第三十九条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、确认周XX与广州XX公司于2008年5月23日至2019年8月28日期间存在劳动关系。二、自本判决生效之日起七日内，广州XX公司支付周XX2019年7月份工资4400元。三、自本判决生效之日起七日内，广州XX公司支付周XX2019年8月份工资5563.22元。四、自本判决生效之日起七日内，广州XX公司支付周XX解除劳动关系经济补偿金69575元。五、驳回周XX的其他诉讼请求。六、驳回广州XX公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，均由广州XX公司负担。

　　判后，上诉人广州XX公司不服，向本院提起上诉称：(一)原审判决认定“周XX于2008年5月23日入职”存在严重的事实认定错误，周XX实际于2013年6月23日入职，理由如下：1.2019年8月沟通协商时，法定代表人对周XX表示已为中田XX工作了12年未提出异议，并不代表认可周XX主张的入职时间。双方沟通协商的目的在于解决周XX违反公司规章制度打架的事宜，与周XX的入职年限并无任何关系，因此法定代表人并未作出回应。依据常理，吴XX作为法定代表人也根本不可能清楚地记得每一位员工的具体入职时间，法律不得强人所难。2.中田XX与广州市xxxxxxx村民委员会签订的土地租赁合同显示，2013年后中田XX才开工建设厂房，中田XX实际于2013年6月开始正式生产。结合周XX提交的工资转账明细，中田XX于2013年8月才第一次向周XX支付工资，该时间与中田XX证明周XX入职时间相一致，周XX实际于2013年6月23日入职。(二)原审判决认定“中田XX主动提出且双方协商一致解除劳动合同”，存在严重的事实认定错误，并且适用法律错误，中田XX依法不应向周XX支付经济补偿金。中田XX是因为周XX严重违反用人单位的规章制度，所以解除劳动合同的，并非原审判决认定的中田XX与周XX协商一致解除劳动合同。上班不滋事打架，是众所周知的劳动纪律，也是劳动者应当遵守的基本劳动纪律。周XX提供的录音谈话整理资料中，周XX多次明确承认存在上班打架的情况，对公司产生不良影响，可以认定周XX有打架的情况，结合生产车间员工管理规章制度第二条第10点的规定，明显违反了公司的规章制度及劳动纪律。中田XX据此以周XX严重违反规章制度解除双方之间劳动关系的决定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，第三十九条第一款第二项之规定，不属于违法解除，也无需支付补偿金。综上所述，原审判决认定的事实有误，适用法律错误。恳请贵院撤销原判第一项、第四项，依法予以改判。据此，中田XX上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判周XX与中田XX于2013年6月23日至2019年8月28日期间存在劳动关系。2.撤销原审判决第四项，驳回周XX要求中田XX支付经济补偿金的诉讼请求。

　　被上诉人周XX服从原审判决，不同意中田XX的上诉请求。

　　对于原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院另查明，二审期间，中田XX提交了证据《团体人身保险单》，拟证明2013年6月23日以前，周XX系广州市XX公司员工，与广州XX公司不具有劳动关系。周XX质证称，对于该证据的三性不予确认。该证据在仲裁和一审阶段均未提交，中田XX在一审阶段也未释明有这个拉链厂存在，周XX不清楚中田XX与该拉链厂之间存在何种关系，而通过中田XX可以取得该保险单可知，即便该保险单属实，也是该拉链厂代中田XX的员工投保，该保险单第一页保险期间从2013年6月21日至2014年6月20日，而周XX的工资转账记录显示在该期间内周XX的工资有3000元是由中田XX直接支付的，由此可知，周XX与中田XX存在劳动关系，与该所谓的拉链厂之间不存在任何关系，该证据不能说明该拉链厂与周XX存在劳动关系。

　　本院经审理认为，原审法院根据中田XX、周XX的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。

　　关于2019年7月份、8月份工资问题，双方均无异议，本院予以确认;关于劳动关系存续期间问题，中田XX作为用人单位，因未能提供证据证实周XX的入职时间，应承担举证不能的法律后果，原审法院认定双方于2008年5月23日至2019年8月28日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持;关于解除劳动关系经济补偿金问题，从双方沟通协商过程可知，2019年8月28日，中田XX的法定代表人吴XX给周XX打电话，要求周XX明天离厂并按实际上班天数结算工资及给予补偿，周XX亦表示明天就离厂，且周XX的案涉行为亦不足以构成严重违反用人单位规章制度之情形，原审法院作出的应当视为中田XX主动提出且双方协商一致解除劳动关系且中田XX应向周XX支付经济补偿金而非赔偿金亦无不当，本院予以维持。

　　综上所述，对中田XX的上诉请求，本院不予支持;原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费20元，由广州XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　刘庆国

　　审判员　　陈瑞晖

　　审判员　　徐　艳

　　二〇二〇年八月十四日