××文科××公司、赖XX劳动争议二审民事判决书

    福建省厦门市中级人民法院

    民事判决书

    （2020）闽××民终××××号

    上诉人（原审原告）：××文科××公司，住所深圳市福田区××大道××深圳国际创新中心（福田XX）××。

    法定代表人：李XX，董事长。

    委托诉讼代理人：刘××，福建××××律师事务所律师。

    委托诉讼代理人：温××，福建××××律师事务所律师。

    被上诉人（原审被告）：赖XX，男，19××年×月×日出生，汉族，住福建省永定，住福建省永定县

    法定代理人：赖XX，男，19××年×月×日出生，住福建省永定，住福建省永定县。

    委托诉讼代理人：刘则通，福建××律师事务所律师。

    委托诉讼代理人：何××，福建××律师事务所实习律师。

    原审第三人：李XX，男，19××年×月××日出生，汉族，住福建省厦门，住福建省厦门市思明区

    上诉人××文科××公司（下称××公司）因与被上诉人赖XX、原审第三人李XX劳动争议纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院(2020)闽××××民初××号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

    ××公司上诉请求撤销原审判决,改判支持××公司的全部诉讼请求。

    赖XX答辩称，原审查明的事实清楚，判决适当，请求二审予以维持。

    ××公司原审请求：1.确认××公司与赖XX之间不存在劳动关系；2.判令赖XX承担本案诉讼费用。

    原审法院查明，××公司承建“厦门××大道两侧30米退线绿化工程（翔安段）第二标段”项目工程期间，该项目对外公示挂牌的副经理为李XX。2018年2月间至2018年8月间，李XX叫赖XX到××公司承建案涉项目工程工地工作，岗位为水电工，赖XX在该项目工地工作期间，上下班要在××公司在项目工程工地设立的打卡机打卡，由李XX支付劳动报酬。2018年8月15日16时许，案外人洪××无证驾驶摩托车沿海翔大道北XX由西往东逆向行驶至翔安区XX时碰撞到赖XX，造成赖XX身体受伤及车辆损坏的交通事故（该事故造成赖XX身体受伤，损伤程度为重伤一级，该交通事故已另案处理，洪××已被追究刑事责任并赔偿赖XX因本次交通事故身体受伤所造成的经济损失计XXX元）。赖XX的亲属知悉赖XX因交通事故身体受伤后，即到案涉项目工地未经××公司同意取走打卡机，××公司即报警处理。后赖XX亲属多次要求××公司支付赖XX相关的医疗费等费用，也向相关部门反映要求处理。2018年12月24日，由上述案涉工程的建设单位厦门××公司组织××公司公司的人员与赖XX的亲属就赖XX受伤治疗费用的支付等事项进行磋商，××公司与赖XX亲属在磋商中达成如下共识：1.赖XX的医疗费先由交警部门督促事故的肇事者支付，若没有结果，××公司要先行支付赖XX的医疗费和康复费；2、××公司应派人及提供相关资料协助赖XX到劳动部门办理赖XX的工伤认定事宜，若在2019年1月14日前劳动部门无法对赖XX工伤认定作出结论，××公司同意参照工伤待遇与赖XX协商；3.在此期间，赖XX亲属保证不能采取过激行为，不要事态扩大化；4.定于2019年1月14日上午进行第二次磋商。2019年1月14日上午，厦门XX公司再次组织××公司公司的人员与赖XX的亲属进行第二轮磋商，××公司与赖XX亲属又达成如下共识：1.双方同意委托律师在法律框架下参照工伤待遇标准进行协商，赖XX法定监护人委托律师后，应及时通知××公司进行商谈，商谈具体时间由双方律师具体确定，但不得多于5个工作日；2.赖XX亲属需指派有法律效力的指定监护人参与沟通，其他亲属若有其他意见，需通过指定监护人发表意见。后原、赖XX双方就赖XX工伤保险待遇协商未果。赖XX遂于2019年1月19日向厦门市翔安区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求确认赖XX与××公司存在劳动关系。2019年2月1日，厦门市翔安区劳动人事仲裁委员会作出厦翔劳仲案【2019】44号《裁决书》，裁决赖XX与××公司于2018年8月5日存在劳动关系，并于2019年2月15日将《裁决书》邮寄送达给××公司。××公司对此裁决不服，认为其公司与赖XX不存在劳动关系。××公司遂向法院提起诉讼，请求法院判令如上请求。

    庭审中，1.××公司提出其公司将案涉项目部分专业包括乔木种植、仿树栏杆施工、草籽喷播等工程分包给XX××公司，同时将水电工程项目发包给李XX施工，但均未能提交相应的承包或分包合同予以证实。对此赖XX予以否认；2.××公司提交两份劳动合同及社会保险参保缴费情况证明，用以说明李XX及王XX在XX××公司缴交社会保险，系XX××公司的员工。对此赖XX予以否认，辩称根据丘×在交警部门所做的笔录所陈述的事实系其为××公司的员工，××公司在案涉工地的工程项目责任人员牌上也显示其为公司副经理。根据《保障农民工工资支付条例》第二十八条规定，施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。立法并不否认一人可以有两个劳动合同关系，且在国家立法意图为在项目施工现场进入审实名登记，在哪个公司的工地施工即应认定为该公司员工。

    上述事实，有××公司、赖XX及第三人的陈述与答辩在案的、庭审笔录，××公司提供的厦翔劳仲案【2019】××号《裁决书》、送达回证、会议签到卡及会议纪要、报警回执、公安部门询问赖XX弟弟赖XX的询问笔录，赖XX提供的交通事故责任认定书、交警部门询问丘×的询问笔录、协议书、工程项目责任人员牌、工程概况牌、支付明细、收条、会议签到卡及会议纪要、出院小结、发票、医药费用汇总清单，丘×的证言，原审法院根据××公司的申请调取的（2019）闽××××刑初××号刑事判决书及生效证明书，（2019）闽××××民初××××号民事案件诉前调查笔录、庭审笔录等证据予以佐证。以上证据的形式要件合法、内容明确，经公开开庭质证并经审查核实，可以采信。

    原审法院认为，赖XX系××公司承建的案涉工程项目副经理李XX招聘进入××公司承建工程项目从事水电工工作，赖XX工作期间上下班要在××公司设立的打卡机打卡，赖XX的上述行为应认定赖XX工作期间接受××公司的考勤管理。赖XX在项目公司从事水电工工作属于××公司承建项目工程的一部分。赖XX因交通事故身体受伤后，在项目工程建设单位组织下，××公司与赖XX亲属也达成了××公司要协助赖XX到劳动部门办理工伤认定，后因赖XX工伤认定未果，××公司也同意参照工伤保险待遇标准商谈赖XX因身体受伤的赔偿事宜。基于赖XX在案涉项目工程工地工作系××公司案涉项目工程项目副经理招聘的，赖XX接受××公司考勤管理，以及赖XX身体受伤后××公司同意协助赖XX办理工伤认定或按工伤保险待遇标准与赖XX协商赔偿事宜的事实，依法应认定××公司、赖XX之间存在劳动关系。××公司提出其公司将案涉项目部分专业包括乔木种植、仿树栏杆施工、草籽喷播等工程分包给XX××公司，同时将水电工程项目发包给李XX施工，赖XX系李XX个人雇佣的，赖XX与其公司不存在劳动关系，但均未能向法院提交相应的承包或分包合同予以证实。××公司向提供李XX出具的“说明”及李XX的劳动合同、李XX社会保险缴交记录、郭XX出具的“说明”及存款明细，以及申请证人丘×出庭作证及丘×的劳动合同、社会保险缴交记录等证据拟证实其主张。因赖XX对××公司提供的李XX出具的“说明”和郭XX出具的“说明”的真实性不予认可，同时赖XX辩称根据丘×在交警部门所做的笔录所陈述的事实系其为××公司的员工，××公司在案涉工地的工程项目责任人员牌上也显示其为公司副经理。根据《保障农民工工资支付条例》第二十八条规定，施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。立法并不否认一人可以有两个劳动合同关系，且在国家立法意图为在项目施工现场进入审实名登记，在哪个公司的工地施工即应认定为该公司员工。上述“说明”属于证人证言，而郭XX未出庭作证接受当事人的质询，第三人李XX经法院传票传唤，未正当理由拒不到庭参加诉讼，故无法对证人证言的真实性进行核实，故对××公司提供的李XX出具的“说明”和郭XX出具的“说明”的真实性不予认定。至于××公司提供的李XX、丘×的劳动合同、社会保险缴交记录，仅可以证实李XX、丘×系XX××公司的员工及社会保险缴交情况，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一项规定，国家立法并不禁止职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，因此并不能依据李XX、丘×在XX××公司缴交社会保险来否认其与××公司之间存在劳动关系。而××公司提供的存款明细仅能证明郭XX向李XX转款的事实。因此，××公司提供的上述证据尚不足证实其公司将案涉工程发包给李XX施工，赖XX系李XX个人雇佣的，赖XX与其公司不存在劳动关系的事实，故××公司主张与赖XX不存在劳动关系，依据不足，不予采纳。第三人李XX经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为自动放弃诉讼权利，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回××公司的诉讼请求。

    本案二审期间，就原审查明的事实，××公司主张：一、原审判决关于“上下班要在原告在项目工程工地设立的打卡机打卡”有误。1.“上下班”表述不准确，双方不存在劳动关系，不应用此表述；2.赖XX提交的打卡数据来源非法，因此无法确认赖XX是否有过打卡行为；二、原审判决认定“原告要先行支付被告的医疗费和康复费”有误，《会议纪要》载明的是“垫付被告的医疗费和康复费”；三、原审判决认定“后原、被告双方就被告工伤保险待遇协商未果”，《会议纪要》载明的是“参照工伤保险待遇协商未果”；四、原审判决认定“被告遂于2019年1月19日向厦门市翔安区劳动人事仲裁委员会申请仲裁”，《裁决书》载明的是“2018年12月19日”；五、原审判决中的“王XX”，应为“丘×”。五、原审还遗漏查明了以下事实：1.××公司将案涉水电工程交由第三人李XX承揽，双方建立承揽关系；2.赖XX系由第三人李XX自行雇佣，且其与李XX系叔侄关系；3.赖XX家属盗取打卡机在前，提交打卡数据在后，因此该打卡数据应是非法且无法确认真实性，不能作为认定案件基本事实的依据；4.赖XX在案件审理期间曾以其他公司员工的名义通过中国XX公司获得了53万余元的理赔，根据保险条款可知，该理赔系根据赖XX的伤残情况确定其工伤等级进而确定最终赔付金额。赖XX已从肇事司机、保险公司及××公司处获得了167万余元的赔付款。此外，对原审查明的其它事实没有异议。

    赖XX对原审认定的事实没有异议。

    对双方均没有异议的事实，本院予以确认。

    二审审理中，××公司提交1组证据共三份《承包合同》，主要证明XX××公司与××公司存在专业的分包合同关系。赖XX质证认为：一、××公司已经超过了相应的举证期限；二、真实性不予以认可，因为××公司没有提供原件，合同上面的盖章也是非常模糊，无法确定是否为XX××公司的盖章；三、××公司所主张的是将水电的项目分包给李XX，而本案的赖XX从事的就是水电的项目，因此这些合同跟本案没有相应的关联性；四、这三份合同当中，并没有相关水电安装的约定，也无法以此来证明××公司与李XX，以及李XX与赖XX之间的法律关系。

    二审审理中，就××公司在一审提交的由李XX出具的《案件事实说明》的真实性问题，本院依法传唤李XX到庭。在法庭上，李XX确认了其出具《案件事实说明》的真实性。同时，对于XX××公司为赖XX投意外团体险问题，李XX陈述，由于XX××公司在其他地方也有项目，赖XX也在这些项目工作，所以XX××公司给赖XX投了意外团体险。只要受益人在XX××公司承建的任何项目发生意外，都可以获得理赔。对于李XX的事实确认和上述主张，××公司质证认为：一、李XX是XX××公司的员工，与××公司不存在劳动关系。因此本案不存在李XX代表××公司招聘赖XX的情形；二、该文件可以证明李XX在承揽案涉的水电工程后，是以个人的名义雇佣了赖XX，同时通过按日计酬的方式来确定劳务报酬，并且由李XX个人向赖XX支付了劳务报酬。前述事实与××公司在此前所提交的证据以及相关主张都是相互吻合印证的。李XX是和赖XX建立了劳务雇佣关系，赖XX与××公司没有建立法律关系；三、从李XX的陈述可知，赖XX实际上在受伤之前，已经在多处的工地多处的工地提供了劳务。相当于说赖XX实际上是一直在各个工地做散工的这样一个行为。随叫随到，然后做完就走的这种劳务提供方式。因此也不可能与××公司建立劳动关系。赖XX质证认为：一、在李XX的《案件事实说明》当中，很明确提及到，李XX之所以招聘赖XX，是应项目总负责人郭XX的要求。而在询问笔录当中，李XX提到过郭XX是属于××公司的厦门地区的项目负责人。在案件发生时以及李XX招聘赖XX的过程当中，案涉事故工地的项目部的负责人仍然是郭XX，由此可以证明李XX招聘赖XX到建筑项目工地的行为是代表了××公司。其次，赖XX在建筑该项目工地前的工作、生活状态不能够作为推定本案的劳动关系是否成立的事由。即便赖XX在进入项目工地前，曾经在其他地区地方工作就业，但这也不能阻碍赖XX与××公司之间形成劳动关系的事实。本案中，劳动关系是否成立，还是应当回归到案件事实，以及赖XX在履职过程当中，双方的合同履行的情况。而根据双方此前向人民法院所提交的各组证据可知，赖XX的工资是由××公司支付；二、赖XX在项目工地中是有接受打卡考勤等记录；三、赖XX在××公司项目后，并未到其他的工地项目工作就业干活。因此，可以证明赖XX××公司之间形成了管理与被管理，双方是存在劳动关系。

    就本案涉及的交通事故产生的赔付、垫付款项问题，××公司主张，事故发生后，肇事者赔偿赖XXXXX元，保险公司因XX××公司的意外团体险赔付536634.17元，加上××公司垫付的部分款项，合计约为167万元。赖XX对上述款项的总额有异议，但不能说出具体数字。

    本院认为，本案系由赖XX提起的确认与××公司存在劳动关系的诉讼。所谓的劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。通常情况下，劳动关系的确定，主要参照三个标准：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，工资额和发放时间相对稳定；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

    根据查明的事实，××公司系涉案工程的承建单位，而据李XX主张，其系XX××公司的员工，接受XX××公司的安排前往××公司承接的涉案工程从事水电安装工作。赖XX则为李XX的姻亲，在李XX安排下，为上述水电安装工程项目提供劳务。赖XX的工资由李XX支付，由原来的每天180元到2018年7月后增至每天240元。在此期间，XX××公司为赖XX投了意外团体险。从上述事实看，赖XX系由李XX基于姻亲关系而介绍从事XX××公司承接的水电安装项目工程，这也是为什么XX××公司为赖XX投意外团体险并在发生交通事故得到保险公司理赔的原因。而且，赖XX的工资是由李XX个人按每天180元或240元标准支付的。这些事实细节表明，赖XX与××公司之间形成的关系并不符合赖XX所主张的劳动关系项下的特征。

    关于赖XX提出其每天打卡继而推定劳动关系形成的主张。本院认为，对于打卡数据的取得方式,双方存在争议，××公司主张赖XX的亲属在事故发生后强行取走打卡机，因此取得的打卡数据不真实。而赖XX对××公司主张的“强行取走打卡机”事实，并没有提出异议。即使赖XX提交的打卡数据是真实的，也需要对公司打卡的意义做进一步分析。××公司对每个参与施工活动的人员实施打卡制度，是公司的一项措施和制度，这是公司管理的组成部分，除了对自己正式员工的管理，也要对其他非正式员工但实际参与建设施工的其他人员进行合理的管理与掌握。本案中，赖XX是以日计算工资的，他的打卡数据决定了他每月出工的天数继而计算其工资的多少，仅仅以参与打卡就推定存在劳动关系的说法，明显缺乏依据。

    在本案二审中，××公司提交1组共三份《承包合同》作为证据，证明XX××公司与××公司存在专业的分包合同关系，由于XX××公司不是本案的当事人，是否存在分包关系等相关事实，本院不予认定。从查明的上述事实看，XX××公司曾经为赖XX办理了意外伤害团体险，在本案事件发生之后，XX××公司还为赖XX办理了相关的保险理赔。但也由于XX××公司不是本案的当事人，XX××公司与赖XX之间是何种法律关系，本院也不作认定。

    本院注意到，本案涉案的事故发生的地点并不是在赖XX从事劳动的工地，而是下班后的工地之外，因此，本案涉案工程是否存在违法分包、××公司是否应当承担用工主体责任，因本案仅仅涉及是否存在劳动关系问题，本院在本案中对此也不作认定。

    综上，原审法院认定××公司与赖XX存在劳动关系，缺乏依据，相关判决应予以撤销。××公司的上诉请求，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

    一、撤销厦门市翔安区人民法院(2020)闽××××民初×××号民事判决；

    二、确认××公司与赖XX不存在劳动法规定的劳动关系。

    本案一a、二审案件受理费各10元，均由赖XX负担。

    本判决为终审判决。

    审判长　（纪××）

    审判员　（庄××）

    审判员（陈××）

    二〇二〇年十一月二十三日

    法官助理　（李XX）

    书记员（林××）