上诉人柴XX因与被上诉人陶XX、汪X、陶XX、河南XX公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）柴XX，男，汉族，1968年4月26日出生。

委托代理人王XX，河南XX律师。

被上诉人（原审原告）陶XX，男，汉族，1966年l2月2曰出生（身份证号码：XXX）。

委托代理人高XX，河南XX律师。

被上诉人（原审被告）汪X，男，汉族，1977年2月18日出生。

被上诉人（原审被告）陶XX，男，汉族，1966年8月7日出生。

被上诉人（原审被告）河南XX公司（以下简称XX公司）。住所地：信阳XX。组织机构代码：176XXXX8330-2。

法定代表人：张XX，董事长。

委托代理人李伟，河南XX律师（特别授权）。

上诉人柴XX因与被上诉人陶XX、汪X、陶XX、河南XX公司买卖合同纠纷一案，不服浉河区人民法院（2014）信浉民初字第l816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人柴XX及其委托代理人王XX、被上诉人陶XX及其委托代理人高XX，被上诉人汪X、陶XX，被上诉人XX公司的委托代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2011年10月19日，被告河南XX公司与信阳四望山省级自然保护区管理局签订《建设工程施工合同》，约定由被告河南XX公司承建信阳四望山省级自然保护区管理局位于信阳四望山省级自然保护区的信阳四望山省能自然保护区野生动物保护救护中XX工程，合同工期从2O11年10月29日至2O12年6月29日，合同价款2l64751．32元，工程全额垫资。后被告河南XX公司将该工程交给文XX具体施工建设，文XX又通过其会计张X找到被告柴XX，双方口头约定被告文XX将工程以每平方米330元的价格包给被告柴XX。被告柴XX又找被告陶XX，被告陶XX又介绍被告汪X来具体施工建设。因工地需要木材做模板，被告陶XX就介绍到其哥原告陶XX处购买，被告汪X、柴XX、陶XX等人到原告陶XX处经协商，原告先后七次向被告提供木材，该木材全部运至信阳四望山省能自然保护区野生动物保护救护中XX工程工地，由被告柴XX雇请的看场人陈XX签收，被告汪X分别于2O11年12月4日、2O12年1月4日向原告陶XX出具欠条，两份欠条载明：“今欠陶XX木工材料现金柒万伍仟肆佰伍拾整（75450．00元），注此木工材料用于狮河港镇白庙村二队林业局野生动物救护中心办公楼工地建设用，另此工地货款自到工地之日起15天内付清，超期本人自愿按欠款额的1％付违约金（按每日计算），经手欠款人汪X”；“今欠陶XX木工材料款现金柒万肆千零贰拾玖圆整（74O29．O0元），注此木工材料用于浉河港镇白庙村二队林业局野生动物救护中心办公楼工地建设用，另此工地货款自到工地之目起l5天内付清，超期本人自愿按欠款额的1％付违约金（按每日计算），经手欠款人汪X”。后被告汪X等将工地上的物品出售后得到的20000元支付给原告陶XX。原告多次向被告催要货款，被告拒付，无奈原告提起诉讼，要求判令被告支付原告货款129479元并承担违约金（从2012年元月15日起算至清偿之日止，按欠款额每天1％计算）。以上事实有：建设工程施工合同、欠条、调查笔录、证人证言等证据予以证实。

原审法院认为，合同应该履行，债务应当清偿。本案争议的焦点是原告所售木材是被告汪X个人购买还是被告汪X代表合伙人购买被告汪X与被告陶XX、被告柴XX等是否存在合伙关系被告河南XX公司与信阳四望山省级自然保护区管理局签订《建设工程施工合同》，约定由被告河南XX公司承建信阳四望山省级自然保护区管理局位于信阳四望山省级自然保护区的信阳四望山省能自然保护区野生动物保护救护中XX工程，被告河南XX公司将该工程交给文XX具体建筑施工，事实清楚。被告河南XX公司与文XX均认可，对文XX调查时，文XX称该工程其以33O元每平方米包给被告柴XX具体施工建设，周转材料也由被告柴XX提供，工程按进度付款，至2012年元月份，主体封顶，已向被告柴XX付了4O余万元工程款，被告柴XX辩称工程是工地会计张X从文XX处承包后又包给他的，双方没有签订合同，其又介绍被告陶XX干，被告陶XX又让被告汪X干，干一段后，因文XX不签订协议，也未按工程进度付款，所以退出不干了。从对文XX和被告柴XX的调查笔录中可以认定。被告柴XX与文XX就该工程施工确已形成事实上的转包关系。另有对被告汪X、被告陶XX的调查笔录、陈XX证言及被告柴XX支取工程款等佐证了以上事实。被告汪X承认其与被告柴XX是合伙关系，被告柴XX在法庭对其进行调查时也承认其先找过陶XX，陶XX又找到汪X干该项工程，可以认定被告汪X与被告柴XX间就该工程施工存在合伙关系。对被告陶XX调查时其称被告柴XX找过他，但他只是跑腿，没有参加被告柴XX与被告汪X间的合伙中。被告汪X、被告柴XX，不认可被告陶XX是合伙人，故现无充分的证据证实被告陶XX也是合伙人。被告陶XX介绍被告汪X与被告柴XX等到原告陶XX处购买木材用于被告柴XX承包的该工程施工使用，证人陈X证实三被告到原告门市部商谈了购买事宜。所购买的木材用途为施工所需，双方虽没有签订书面协议，但事后原告将木材送到被告工地，并由工地保管人员陈XX接收，以上事实有陈XX证言和收货单据予以证实。从以上事实可以认定原告木材的购买方应该是被告柴XX、汪X等合伙人购买，汪X具体经办，故被告柴XX、被告汪X应当对该笔欠款承担清偿责任，原告该部分诉请合理，本院予以认定。因合同具有相对性，无证据证实原告所售木材为被告河南XX公司为原告木材购买人，也无充分证据证实被告陶XX也是合伙人，故原告诉请让被告河南XX公司和被告陶XX承担清偿责任，本院不予支持。被告汪X虽在欠条上承诺了违约责任，但约定的违约金过高，被告要求法院依法调整，故本院酌定调整为，违约金按同期贷款银行利率承担逾期付款利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告柴XX、被告汪X于本判决书生效后十日内一次性给付原告陶XX货款129479元及逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算，从2012年1月4日起算至本判决书生效时止）。二、驳回原告陶XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3000元，由被告汪X、柴XX承担。

上诉人柴XX上诉称：上诉人与一审被告不存在合伙关系，不应对汪X的个人欠款行为承担还款责任；债务具有相对性，出具欠条的是汪X欠条上的特别约定，也是签名的上诉人不应对他人的债务承担责任；原审采用法院主动调取的笔录等，有违不告不理和法院居中裁判原则，程序不当。

被上诉人陶XX答辩称：该工程是以柴XX的名义从文XX处承包的；汪X与柴XX是合伙，其是代表全体合伙人为施工工地购买材料，该材料全部送到了工地用于施工。

被上诉人汪X、陶XX答辩称：其认可陶XX的答辩意见。

被上诉人XX公司答辩称：本案系买卖合同纠纷，不是建筑工程合同纠纷，根据合同相对性原则，原审将本公司作为原告没有合同依据和充分管理所支持，二审应维持原审判决关于本公司不承担责任部分。

合议庭归纳双方争议焦点：1、上诉人与汪X是否存在合伙关系。2、上诉人柴XX应否承担汪X写给陶XX的欠条的还款责任。

二审查明的事实与一审相一致。

本院认为，当事人应当诚实守信，自觉履行合法成立的合同，及时清偿债务。被上诉人汪X系陶XX木材的直接购买人、使用人和欠条书写人，应当承担该笔欠款清偿责任。上诉人柴XX、被上诉人汪X等作为工程分包人在共同承包本案工程期间购买被上诉人陶XX的木材用于工程施工；被上诉人XX公司系该工程的总承包人及柴XX、汪X先后退出后的该工程续建方，亦是购买陶XX的建筑木材的受益人。在上述各方没有签订书面承包合同及合伙合同，亦未对该建筑用木材的费用负担进行明确约定，且均未对本争议工程相互结算的情况下，均应视为该批木材的使用人，故其对此债务均应连带承担清偿责任。待各当事人相互结算后其可依法进行债务分担或对相关责任人进行追偿。原审不仅应当判决上诉人柴XX、被上诉人汪X承担债务清偿责任，亦应判决XX公司承担连带责任；原审未将XX公司判决为债务人显属不当，应当予以纠正。根据已查明的事实证据及本案各方对建筑材料的负担约定不明等实际情况，不应认定该木材仅系汪X个人购买，而应视为上述工程总承包人和分包人柴XX、汪X共同购买。各当事人承担对陶XX的付款责任后，XX公司对于挂靠其公司的实际施工人文XX及柴XX、汪X等合伙人之间的债务分担可依相互间协议自行协商处理或依法追偿。根据我国《民事诉讼法》第六十七条等相关规定，原审法院为查明事实需要，调查核实有关情况，并依法制作调查笔录，经庭审质证后酌情采信，并无不当。综上，原判认定的基本事实清楚，审判程序合法。原判正确部分应当予以维持，不当之处予以纠正，上诉人上诉理由的合理部分，本院亦应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持浉河区人民法院（2014）信浉民初字第l816号民事判决第二项：“驳回原告陶XX的其他诉讼请求”。

二、变更浉河区人民法院（2014）信浉民初字第l816号民事判决第一项为：即“被告汪X于本判决书生效后十日内一次性给付原告陶XX货款129479元及逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算，从2012年1月4日起算至本判决书生效时止）”；上诉人柴XX、被上诉人（原审被告）河南XX公司对上述货款129479元及逾期付款利息承担连带责任。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审受理费各3000元，由被告汪X、柴XX、XX公司各自负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长　　余继田

审判员　　任　钢

审判员　　吴XX

书记员　　杨XX