中国XX、何XX不当得利纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）中国XX。

负责人刘XX，该行行长。

委托代理人熊XX，男，生于1971年5月4日，汉族，该行职工，住四川省渠县XX。

委托代理人周XX，四川XX律师。

被上诉人（原审被告）何XX，男，生于1943年2月22日，汉族，四川省渠县人，城镇居民，住四川省渠县。

委托代理人何XX，女，生于1976年10月28日，汉族，系何XX之女，住四川省渠县三汇镇英明街西XX。

委托代理人余雷，四川XX律师。

上诉人中国XX（以下简称XXX）因不当得利纠纷一案，不服四川省渠县人民法院（2013）达渠民初字第1259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人XXX的委托代理人熊XX、周XX，被上诉人何XX及其委托代理人何XX、余雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2013年2月5日9：54：55－9：55：29，被告何XX持存折本到原告三汇分理处取款，其存折号为：22－530XXXX0003867，需要取款的金额为23300元，实际的账面反映的金额为23300元，接待被告何XX的系原告三汇分理处柜员二号，该工作人员因年底工作繁忙对其整沓钞票未过验钞机，而将3300元散钞过了验钞机。当日下班结算，原告工作人员发现账务有误，便调阅当天的监控录像，原告认为正是此笔业务存在问题，随后与被告方交涉，双方各执一词。2013年3月14日，原告将柜台内视频资料委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定，2013年3月29日，该机构作出鉴定意见，2013年02月05日09：55：01－09：55：18时间段内，“达州渠县三汇分理处柜员二03”处的银行柜员支付给客户的现金为3沓百元人民币及一些百元人民币散钞。司法鉴定人为易X、王X、周X。鉴定后，原告多次与被告协商未果，现原告诉至法院要求被告返还不当得利的10000元及占用资金期间的资金利息，并消除对原告的影响、赔礼道歉，本案诉讼费由被告承担。2013年9月11日，渠县人民法院依职权委托西南政法大学司法鉴定中心对视频资料进行鉴定，该机构于2013年10月30日作出鉴定意见，认为在2013年2月5日09：55：00－09：55：21时间段内，“达州渠县三汇分理处柜员二交接04”处的银行柜台外的取款人所取走款项为3沓百元人民币以及验钞机数出的33张百元人民币。司法鉴定人为周X、王X、喻XX。2014年1月15日，渠县人民法院依职权委托陕西省信息网络安全协会声像资料司法鉴定中心进行鉴定，该机构于2014年1月26日作出鉴定意见，2013年2月5日09时55分14秒到2013年2月5日09时55分26秒时段，XXX三汇分理处柜员二放入取款槽的人民币数额不能确定，取款人取走的现金为两沓百元人民币及三十三张百元人民币。

原审法院审理认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告认为被告没有合法根据，取得不当利益，造成己方损失，应当将不当利益返还给原告并承担利息损失。根据谁主张谁举证的原则，该举证责任应当由原告负担，但原告的举证未达到足以证明其诉讼主张的事实。法院认为该案争议的事实系专业性较强的领域，虽然双方均未申请重新鉴定，但法院为查清案件事实，认为有必要委托专业的鉴定机构出具鉴定意见，从本案中的三次鉴定意见，难以证明原告主张的事实，故原告的主张，不予支持。关于法院依职权委托陕西省信息网络安全协会声像资料司法鉴定中心的合法性问题。法院认为，根据民事诉讼法关于鉴定程序启动的规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。法律对重新鉴定的次数并未明显限制，且西南政法大学司法鉴定中心做出的鉴定意见在时间段上确存在瑕疵，难以使人信服，故法院启动第二次鉴定并无不当；因被告拒绝签收协商鉴定机构通知书，导致协商鉴定机构无法进行，法院只能依职权委托，法院依法选定鉴定机构后，法律并未明确规定法院应事先告知当事人选定鉴定机构的名称，客观上法院依职权委托的鉴定机构，正是因为双方当事人对鉴定机构的选定不能达成一致意见，为保证鉴定公平公正的进行，得出的鉴定意见具有公性力，不告知双方当事人鉴定机构名称成为必要。同时，法院送鉴定机构的视频资料系原告提供，第二次依职权委托鉴定与第一次依职权委托鉴定的视频资料系同一材料，其真实性完整性在第一次庭审中双方均未提出异议。据此判决：驳回原告中国XX的诉讼请求。案件受理费50元，由原告中国XX负担。

宣判后，原审原告中国XX不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，采信证据错误，法院启动第二次鉴定不当，陕西的鉴定在委托程序上缺乏法律依据，送检视频资料真实性未得到双方认可，请求二审法院查清事实，依法改判。

二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，2013年2月5日，被上诉人何XX持存折本到上诉人XXX下属的三汇分理处填单取款金额为23300元，实际账面反映取款金额为23300元的事实客观存在，双方无争议，本院予以确认。上诉人XXX认为被上诉人何XX在取款过程中多收取10000元的事实，提供了2013年3月14日自行委托西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定结论予以证明，但与法院两次依职权委托作出的鉴定结论均相互矛盾，因此，本院对本案所涉三次鉴定结论不予采信。上诉人XXX又提供不出被上诉人何XX在取款过程中实际多领取了10000元的其他有力证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人XXX上诉主张被上诉人何XX返还多领取10000元的证据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人XXX的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人中国XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡XX

审判员　　程XX

审判员　　谭XX

书记员　　黄XX