酒泉市XX公司与嘉峪关市XX公司、第三人肃州区商务局合资合作开发房地产合同纠纷再审民事判决书

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：酒泉市XX公司。住所地：甘肃省酒泉市肃州区解放XX。

法定代表人：吴XX，该公司总经理。

委托代理人：刘海，甘肃XX律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：嘉峪关市XX公司。住所地：甘肃省嘉峪关市迎宾西XX。

法定代表人：周XX，该公司董事长。

委托代理人：陈X，该公司员工。

委托代理人：谭XX，嘉峪关XX律师。

一审第三人：肃州区商务局。住所地：甘肃省酒泉市肃州区XX。

法定代表人：李XX，该局局长。

委托代理人：于XX，该局副局长。

委托代理人：运彦，甘肃XX律师。

再审申请人酒泉市XX公司（简称解放XX公司）因与被申请人嘉峪关市XX公司（简称西XX公司）、一审第三人肃州区商务局（简称商务局）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服本院（2012）甘民一终字第55号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年12月27日作出（2013）民申字第2132号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人解放XX公司法定代表人吴XX、委托代理人刘海，被申请人西XX公司法定代表人周XX、委托代理人陈X、谭XX，一审第三人商务局委托代理人于XX、运彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

酒泉市中级人民法院一审查明，2004年5月25日，解放XX公司法定代表人吴XX经整体拍卖取得了“肃州区解放XX市场”的全部产权和11453.2平米的国有土地使用权，并注册成立了“酒泉市XX公司”。2007年4月3日，酒泉市肃州区国土资源局向其颁发了国用（2007）第0178《国有土地使用权证》（土地使用权人为吴XX，使用权类型为出让土地，使用期限为2044年9月9日）。后酒泉市国土资源局城关分局于2007年6月25日作出了《关于注销吴XX解放XX市场土地使用权证的决定》，吴XX不服提起行政诉讼，酒泉市中级人民法院以（2008）酒行初字第01号行政判决书确认了吴XX上述土地使用权证的效力。

2006年，酒泉市肃州区人民政府决定对原解放XX市场进行改造。同年8月22日，酒泉市城乡规划局作出了《建设工程规划设计条件通知书》。2008年7月11日，酒泉市城乡规划局重新出具了设计规划书。2007年12月16日，在第三人商务局的协调下，解放XX公司作为甲方，西XX公司作为乙方，第三人商务局作为丙方签订了《合作开发合同》。合同约定，原告（反诉被告）以自己拥有使用权的15084.8平方米土地及地面的建筑物作为实物投资，被告（反诉原告）总投资约1.5亿元人民币，第三人承担该项目的全面协调和服务工作。合作建设建筑面积为4万平方米左右（以市规划局最终核定面积为准）的大型综合市场。商场建成后，原告（反诉被告）在新改建后的市场中分割10000平方米。其他归被告（反诉原告）所有。工程应于2007年12月底以前动工拆迁，2008年年底竣工。由原告（反诉被告）拆除红线内产权属于自己的建筑物及附着物。被告（反诉原告）承担红线外建筑物的拆迁补偿款。如一方擅自违反合同，造成市场建设难以进行或酿成重大经济损失，由违约方向守约方承担违约金100万元，并赔偿损失。非甲乙双方故意造成工期延期，双方不承担责任。合同签订后，解放XX公司将自己拆除工程交由兰州XX公司拆除。2007年12月29日，原告(反诉被告)、被告(反诉原告)共同向酒泉市规划局申请：将原解放XX市场改建为从负一楼到六楼功能齐全的时代购物广场，“待商厦建成后，如约给解放XX市场服务有限责任公司返还建筑面积壹万平方米作为拆迁补偿”。2008年1月16日，原告(反诉被告)、被告(反诉原告)共同向酒泉市规划局申请：将原解放XX市场放桥市场改建为从负一楼到六楼功能齐全的时代购物广场，工程在2009年年底竣工。原告(反诉被告)对上述两份报告提出异议，主张报告加盖的原告(反诉被告)公司印章系被告(反诉原告)伪造，但未申请司法鉴定。酒泉市规划局于2008年7月24日给被告(反诉原告)办理了《建设用地规划许可证》，2008年9月25日下发了《关于同意修建西部天地酒泉时代购物中心的批复》。甘肃省建设厅于2008年11月7日下发的甘建设(2008)480号《关于西部天地酒泉时代购物中心工程初步设计的批复》，核定建筑面积63066平方米(地下一层，地上五层)。依照上述证据，本案涉及的购物中心工程总建筑面积为63066平方米。被告(反诉原告)于2009年6月开工修建。被告(反诉原告)向法庭提交了建筑设计说明，表明该工程设计的总建筑面积为：地上建筑面积47710平方米、地下一层建筑面积15356平方米。被告(反诉原告)主张实际建筑面积59903.54平方米。但因该工程尚未实际竣工验收，实际面积无法确定。

上述开工资料办理过程中，原告(反诉被告)即将原解放XX市场场地交付被告(反诉原告)，并依照约定拆除了绝大部分建筑、设施，经现场勘查，原告(反诉被告)尚未拆除的设施有：1、XXX北侧、东侧七间铁皮房，该房由被告(反诉原告)用于建筑施工人员的住所、库房和伙房；2、XXX南侧有两排铁皮商铺20间，有些在营业。后在诉讼中，原告(反诉被告)拆除了全部建筑物及设施。被告(反诉原告)尚未拆除的建筑设施有：1、肃州区工商局办公楼(含一楼门店7间、负一楼地下室面积560平方米)；2、南市场门面房XXX(后拆除)。上述未拆除的房屋仍然使用、营业。

2008年9月3日，因拆迁、审批等各种原因致使工程未能如期开工，原告(反诉被告)向西XX公司送达了《关于解除合作开发合同的通知书》，被告西XX公司收到该通知后未作答复。

还查明，原告(反诉被告)提供的与商户签订的租赁合同及收费收据、财务表试以证明：酒泉市解放XX市场拆迁前的2007年度其综合楼、前区饮食区、前场服装区、后院门店、后大门水果区等20项经营门店，年营业额收入总计为XXX元，被告对此予以否认。被告(反诉原告)于2007年12月25日给第三人商务局支付70万元(含应当向原告支付的60万元)，依据合同约定第三人商务局应扣除原告(反诉被告)承担的工作费用10万元后应支付原告(反诉被告)50万元，但第三人商务局给付原告(反诉被告)40万元拆迁补偿款，下余10万元至今尚未给付。

另查明，被告(反诉原告)负责修建的时代购物广场目前已基本完工，但尚未通过竣工验收。2010年12月28日，被告(反诉原告)在该工程尚未通过有关机构验收的情况下开业经营。

酒泉市中级人民法院一审认为，原告(反诉被告)解放XX公司与被告(反诉原告)西XX公司、第三人商务局所签《合作开发合同》系各方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法、有效。该合同对合作开发建设项目中各自的权利义务及开工、竣工的时间、投资方式、设计方案、违约责任等条款进行了约定。

签订合同后，2008年因折迁和建设项目审批等原因，工程建设基本处于停滞状态，原告(反诉被告)在拆除其商业设施后，认为不能实现建设项目合作目的于2008年9月3日向被告(反诉原告)邮寄送达了解除合作开发合同通知。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，一方迟延履行主要债务、以自己的行为表明不履行主要债务、或不能实现合同目的，合同相对方有权解除合同。而本案中，因双方当事人签订合作开发合同后又于2007年12月19日、2008年1月16日两次向规划部门、建设行政部门申请建设项目，且酒泉市发展和改革委员会的批复中表明工程期限自2008年5月至2009年年底。故原告(反诉被告)在2008年9月3日向西XX公司送达解除合同通知书时，合同尚在履行期内，虽然，被告(反诉原告)存在迟延履行合同义务等违约行为，但不属于根本违约。且该建设项目现被告(反诉原告)已经基本全部完工，并投入使用。原告(反诉被告)主张解除合同的理由与本案事实不符，且不符合合同法的规定，其解除合同的诉讼请求，不予支持。

合同履行中，原告(反诉被告)依约提供了自己拥有土地使用权及地面建筑物等方面的投资，并拆除了产权属于自己所有的建筑物和大部分附着物(原告在诉讼中又拆除了全部附着物)。因此，原告(反诉被告)履行了合同约定的主要义务。被告(反诉原告)反诉主张原告(反诉被告)违约应赔偿违约金100万元的反诉请求，不能成立，不予支持。

关于被告(反诉原告)拆除的建筑物。依照合同约定被告(反诉原告)应拆除原告(反诉被告)拆除的范围外所有建筑物，但截至目前，依据规划部门确定的拆迁范围，被告(反诉原告)尚有肃州区工商局大楼及门店尚未拆除，构成违约。关于工程期限，依照合同约定该工程本应在2008年年底以前竣工。2008年1月l6日，双方当事人给酒泉市规划局提交的报告表明工程应“在2009年年底竣工开业”，虽然该工程已实际使用，但未经法定机构出具验收报告。依照合同约定，被告负责全部工程建设工作，而工程至今尚未竣工，其行为构成违约。综上，由于被告(反诉原告)西XX公司的违约致使建设项目延期，被告(反诉原告)在履行合同中存在严重的违约行为，致使原告拥有的门店和商铺按照双方签订的《合作开发合同》约定的时间进行了拆迁并终止了经营活动，给原告(反诉被告)造成了直接的经济损失，其理应依照法律规定及合同约定承担违约责任，即应依照合同约定给付原告(反诉被告)违约金100万元。因本案中原告(反诉被告)仅提供了其与部分商户签订的租赁合同和承包合同，其损失的计算方法是公司内部制作的缴费表，该证据不足以证明其此项诉讼请求，故其主张由被告(反诉原告)赔偿损失XXX元的理由，证据不足，不予支持。

被告(反诉原告)与第三人商务局签订的拆迁改造协议约定由第三人商务局协调有关部门或单位承担拆迁工作，及其他有关拆迁的问题。但依据合同的相对性原理，该协议对原告(反诉被告)不具有法律约束力。故被告(反诉原告)以第三人商务局未完成协助拆迁义务为由，主张其不承担违约责任的理由，不能成立。该工程由甘肃省建设厅于2008年11月7日批准修建，行政批准之前不能开工的原因不可归责于双方当事人，即不属于双方当事人故意拖延工期的行为。但被告(反诉原告)到2009年6月才开工修建，直至目前工程尚未验收。依照合同约定被告(反诉原告)负责工程的全部建设工作，工程未能按期完工，其主张不承担违约责任的理由，不能成立。双方当事人在市场建成后的房屋面积分配问题存在异议，但该争议不属于本案审理的范围，应另案解决。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条规定，于2011年10月14日作出（2010）酒民二初字第10号民事判决：一、驳回原告(反诉被告)解放XX公司请求解除与被告(反诉原告)西XX公司、第三人商务局所签《肃州区解放XX市场改造建设项目合作合同书》的诉讼请求；二、被告(反诉原告)支付原告(反诉被告)违约金100万元，限判决生效后30日内履行完毕；三、驳回原告(反诉被告)的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)的反诉诉讼请求。案件受理费34016元，保全费5000元，合计39016元，由原告(反诉被告)承担26011元、被告(反诉原告)承担13005元。反诉费6900元由被告(反诉原告)承担。

西XX公司不服一审判决，向本院提出上诉，要求撤销原判，依法改判由被上诉人承担违约责任。

解放XX公司答辩称，上诉人所述与事实不符，请求二审法院驳回其上诉请求并改判上诉人赔偿被上诉人的损失。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院二审认为，本案纠纷是双方当事人在涉案标的物未能依约开工建设的情况下产生的。现因涉案标的物已建成，本案诉讼依据的基础事实发生变化，故对被上诉人提出解除合同的请求应予驳回；对双方提出的违约金及损失等，应根据合同履行的整体情况进行审查，本案不宜直接处理，双方可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销酒泉市中级人民法院（2010）酒民二初字第10号民事判决书；二、驳回被上诉人酒泉市XX公司的诉讼请求。三、驳回上诉人嘉峪关XX公司的反诉请求。一审案件受理费34016元，保全费5000元，合计39016元，由被上诉人酒泉市XX公司承担。一审反诉费6900元、二审案件受理费22800元，合计29700元，由上诉人嘉峪关市XX公司承担。

解放XX公司申请再审称：1、2008年9月3日，再审申请人向西XX公司发出的《关于解除合作开发合同的通知书》，说明其已单方解除了合同，原审法院应当确认解除合同通知书的效力。退一步讲，即便原审法院没有确认该通知书的效力，也该判决支持再审申请人解除合同的诉讼请求，但二审（2012）甘民一终字第55号民事判决书，以“本案纠纷是双方当事人在涉案标的未能依约开工建设的情况下产生的。现因涉案标的物已经建成，本案诉讼所依据的基础事实发生变化，故对被上诉人提出的解除合同的请求应予驳回”为由，驳回再审申请人的诉讼请求，忽略了再审申请人提出诉请的时间和被申请人违约的时间问题。在再审申请人提起诉讼时，被申请人的拆迁工作仍未完成，也未动工修建，此时被申请人已经存在违约情形（合同约定工程应于2007年12月底以前动工拆迁，2008年年底前竣工）。从2008年11月引发诉讼至2012年3月长达3年半诉讼期间，被申请人对工程早已修建完毕。这是因诉讼程序的拖延导致客观事实发生变化，不应归责于再审申请人。且在三年半的诉讼中，再审申请人的诉请从未发生过变化，二审法院以事后所形成的后果评断事实，驳回再审申请人解除合同的诉讼请求无法律依据。2、再审申请人在诉请中提出了违约金诉请，法院在审理中就应针对双方的违约情况作出处理，但二审法院在审理中，却以事实发生变化为由对违约金不予处理，属遗漏当事人诉讼请求，且以事实发生变化为由判令申请再审人承担巨额诉讼费用不当。3、原审法院在审理中没有确认解除合同通知书的效力，即意味着合同有效，双方均应继续履行合同义务。双方在合同中对房产分割的约定非常明确，法院应主动按照合同约定判处分割，而不应以再审申请人未明确提出为由不予处理。二审判决生效后，被申请人将本应分割给再审申请人的房产出租构成违约。

西XX公司答辩称：1、关于合同约定2008年年底前竣工的问题，因为2008年11月7日甘肃省建设厅才将工程批下来，没有批文就不能开工，工程延迟不是被申请人造成的；2、合同中对单方解除没有约定，所以再审申请人无权单方解除合同;3、房产分割问题与本案无关；4、被申请人出租房屋并未盈利，由于再审申请人没有办理土地使用权证变更手续，导致出租房屋无法营业；5、吴XX土地使用权证被注销对工程不能按期竣工有影响。

商务局答辩称：1、合同履行情况如下：合同签订后，原市场于2008年2月28日正式关闭，3月底开始拆迁，合作三方一边拆迁一边办理开工建设相关手续。双方于2008年1月16日联合给酒泉市规划局呈送项目选址报告申请。2008年5月4日市发改委正式立项批复。2008年9月25日，市规划局正式下发同意改造建设的批复。原解放XX市场业主吴XX没有将市场内原有建筑按合同要求按时拆迁完毕。由于2008年“5.12”汶川大地震，甘肃省建设厅全力投入抗震救灾工作，项目初设方案，施工图纸设计于2008年11月7日才被甘肃省建设厅获准通过。项目开工全部手续齐备后，市场改造建设工程于2009年3月28日开工建设。2011年7月18日正式开业运营。2、双方产生矛盾的原因：《肃州区解放XX市场改造项目合作合同书》约定建筑面积为4万平方米，再审申请人从中分得1万平方米，但是后又经酒泉市规划局批准，将原建筑面积4万平方米修订为6万平方米，再审申请人要求增加分割面积，但被申请人未同意；项目拆迁没有达到预期目标，拆迁涉及区工商局等11户（拆迁面积5070.48平方米）。至2010年11月底，经肃州区政府领导多次协调，完成了5户，现在还剩工商局及一楼6户门店没有拆迁；3、再审申请人至今未进入时代购物中心经营的原因是其和被申请人就分割面积和位置出现重大分歧，我局和肃州区政府相关领导主持多次调解未果。4、请法院明确《合作开发合同》是否有效，我局做为甲乙双方的见证方，我局不承担任何民事责任。5、明确分割甲乙双方产权。

本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。

本院再审认为，涉案工程因拆迁和建设项目审批等原因，未能依约开工建设酿成纠纷。2008年年底，解放XX公司认为不能实现合同目的提起诉讼，请求解除合同，由西XX公司承担违约金100万元，赔偿其经济损失XXX元。对于解放XX公司提出的解除合同和赔偿损失的请求，因其在一审宣判后并未提出上诉，视为其对一审判决判处事项的认可和相应诉讼权利的处分，不再纳入本次审理范围。对于再审时解放XX公司提出的房产分割等问题，因其在原审诉讼中并未主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款规定，当事人超出原审范围增加诉讼请求的，不属于再审审理范围。对此可另行诉讼。因涉案工程已经建成，而解放XX公司经原一审法院释明一直未变更诉讼请求，故本次再审的主要争议焦点是根据起诉时合同的履行情况，双方当事人相互要求对方承担违约金的理由是否成立。解放XX公司主张西XX公司承担100万违约金的主要理由有两点：一是对方未依约完成拆迁，二是未依约开工、竣工。首先，关于拆迁问题，合同约定：工程应于2007年12月底以前动工拆迁，2008年年底前竣工（非甲乙双方故意造成工程延期，双方不承担责任）；解放XX公司承担红线内部分的拆除，西XX公司承担红线外部分的拆除补偿。根据本案查明的事实，双方均未依合同约定按时完成拆迁工作。按照合同约定，承担违约金的前提是造成市场建设难以进行或酿成重大经济损失，但解放XX公司无证据证明西XX公司迟延拆迁造成市场建设难以进行或酿成重大经济损失，不符合双方关于承担违约金的约定情形。其次，关于未依约开工、竣工的问题，合同约定“非甲乙双方故意造成工程延期，双方不承担责任”，该工程的审批手续于2008年11月7日由甘肃省建设厅批复，迟于合同约定的开工时间，故西XX公司在建设项目行政批准之前未能依约开工，非其故意拖延，也不符合双方关于承担违约金的约定情形。对于西XX公司提出的吴XX土地使用权证被注销对工程按期竣工有影响的辩解，因其无证据支持，本院不予采纳。综上，解放XX公司要求西XX公司承担100万元违约金的主张不能成立。西XX公司在重审一审时提出反诉，要求解放XX公司承担100万元违约金，理由是其未完成拆迁任务且阻挠施工。因西XX公司无证据证明解放XX公司的行为造成工程难以进行或酿成重大经济损失，亦不符合双方关于承担违约金的约定情形，本院对其主张也不予支持。

综上，本院二审判决认定事实清楚，唯对判决由当事人另行解决违约金及损失处理不当，本次审理时予以纠正。再审申请人解放XX公司的再审请求不能成立，但原二审判决处理结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：

维持本院（2012）甘民一终字第55号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨玉龙

代理审判员　　吴卫华

代理审判员　　魏XX

书　记　员　　马XX