被害人家属对被告人的赔偿不满意，提起上诉

　　福建省宁德市中级人民法院

　　刑 事 附 带 民 事 判 决 书

　　(2019)闽09刑终26号

　　原公诉机关寿宁县人民检察院。

　　上诉人(原审附带民事诉讼原告人)吴X3，男，1963年10月3日生于福建省寿宁县，汉族，小学文化，农民，住福建省寿宁县。系被害人吴X5的父亲。

　　上诉人(原审附带民事诉讼原告人)吴X4，女，1965年9月10日生于福建省寿宁县，汉族，小学文化，农民，住址同上。系被害人吴X5的母亲。

　　上诉人(原审附带民事诉讼原告人)张X1，女，1988年7月4日生于河北省灵寿县，汉族，初中文化，农民，住址同上。系被害人吴X5的妻子。

　　上诉人(原审附带民事诉讼原告人)吴X1，男，2012年2月29日生于福建省寿宁县，汉族，学生，住址同上。系被害人吴X5的长子。

　　法定代理人张X1，基本情况同上，系吴X1之母。

　　上诉人(原审附带民事诉讼原告人)吴X2，男，2018年3月12日生于福建省寿宁县，汉族，住址同上。系被害人吴X5的次子。

　　法定代理人张X1，基本情况同上，系张X之母。

　　诉讼代理人沈苗苗，福建XX律师，系吴X3、吴X4、张X1、吴X1、吴X2共同诉讼代理人。

　　上诉人(原审被告人)吴XX，男，1993年7月30日生于福建省寿宁县，汉族，初中文化，无业，住福建省寿宁县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2018年1月29日被寿宁县公安局口头传唤到案，次日被刑事拘留，因涉嫌犯非法制造枪支罪、过失致人死亡罪于2018年2月13日被逮捕，同年4月3日被寿宁县公安局取保候审。同年5月28日被寿宁县人民检察院取保候审，同年10月26日被寿宁县人民法院取保候审，2019年1月18日被本院取保候审。

　　福建省寿宁县人民法院审理福建省寿宁县人民检察院指控原审被告人吴XX犯非法持有枪支罪、过失致人死亡罪暨原审附带民事诉讼原告人XXX、XX娇、张XX、XX峰、XX张提起附带民事诉讼一案，于2018年12月27日作出(2018)闽0924刑初106号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人XXX、XX娇、张XX、XX峰、XX张、原审被告人吴XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷及上诉材料，询问上诉人，听取诉讼代理人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原判认定，2018年1月29日下午，被告人吴XX与被害人吴XX相约当晚上山打猎吴X518时许，吴XX陪同吴XX前往寿宁县坑底乡小东XX家，取吴XX之前藏匿在杨家的改装射钉枪，填发子弹后，两人一同前往小东XX。19时许，吴XX与吴XX行至“三颗松树”(当地俗称)路段时，因射钉枪出现故障，吴XX在调试中走火，射出的物体击中吴XX前额，致其当场死亡。事发后，吴XX谎称系吴吴X5己持射钉枪走火所致，并与随后赶来的其吴X3光先后向寿宁县公安局吴X4民警到达案发现场后，张X1改装射吴X1经福建省公安厅物证吴X2心检验、宁德市公安局物证鉴定中心鉴定，吴XX系较小的物体以较大的速度作用于头部致重型颅脑损伤(枪弹创)导致死亡。经宁德市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案改装射钉枪以火药燃烧为动力，可以正常击发空包弹并发射金属弹丸，枪口比动能为77.79焦耳/平方厘米，认定为枪支。案发后，吴XX家人代为赔偿被害人家属人民币(币种，下同)180000元。被害人吴XX居住地福建省寿宁县坑底乡小东XX，父亲XXX，现年55周岁，母亲XX娇，现年53周岁，妻子张XX，长子XX峰，现年六周岁，次子XX张2018年3月12日出生。被告人吴XX应当赔偿的项目包括丧葬费34334元，死亡赔偿金326696元，被抚养人生活费210051元，受害人亲属办理丧葬事宜确需支出的交通费、住宿费和误工损失1000元、1000元、5000元。吴X5计578081元。

　　原判认定上述事实的证据有：

　　1.证人吴吴X5吴XX胞弟)证言,证实案发前几天，其在家门口的路边碰见吴X5、杨XX，其中一人手拿一只活老鼠，后三人前往杨XX家，在杨家二楼，杨XX将老鼠挂于阳台后田地的一竹竿上，吴XX从杨家一房间取来一支吴X5米多长铁质射钉枪，持枪瞄准吴X5鼠进行吴X5“呯”的吴X5，老鼠血肉模糊，当场死亡，上述过程其用手机录了视频，微信传给吴XX，之后吴XX吴X5枪放在杨家。案发日晚，其与女友郑XX，朋友杨XX在房间玩游戏，期间吴XX来访，一会儿就离开。其与杨XX等玩了一会儿游戏后，前去郑某国X、吴XX，并与吴X5有电话联系，得知在村吴X6，便认为吴XX、吴XX两人是去打猎。当晚19时10分左右，其接到胞兄吴XX电话，赶往坑底乡小东吴X6桥往岭底约三四百米的事发地，见现场就吴XX、吴XX两人，吴XX边往村方向抱拖吴XX，边喊吴吴X6名字，吴XX满脸是血，从额头处往外流，还有呼吸，吴XX告知是枪走吴X5。其与吴XX欲往外抬吴XX去救治，却抬不动，电话联系父亲将吴X5来，其兄弟在现场等候。之后，其吴X5达事发地，还有很多村民也赶到，其便先行驾车回家。证人郑XX证言，印证案发日晚吴XX来访，一会儿就离开，吴XX等玩了一会儿游戏后外出的事实。

　　2.证人吴XX(吴XX父亲)证言,证实案发日晚7时左右，其接到吴XX电话，得吴X7，后电话联系妻子叶XX，让妻子取来车钥匙吴X7赶到大宝桥桥头，未吴X7，联系吴XX，得知需往岭头方向，途中遇见杨XX，走了约三百米，到达事发地，杨X1春躺在地上，额头有个孔，在冒血，吴XX兄弟也在现场，经试探，吴X5已无气息、无心跳，吴XX告知是吴XX自己持射钉枪走火所致。吴XX让其报警，其便致电民警江应生，后打110报警，吴XX也向坑底派出所陈XX所长报了警，几分钟后民警赶到。因吴XX上衣沾染很多血迹，其妻回家拿了件衣服给晓X更换。民警吴X5证言及自述材料，印证吴XX电话联系，其告知赶紧打110投案的事实。吴XX电话报警录音，证实吴XX电话向110报警的过程，其中录音内容体现内容有“自己打到自己”。

　　3.证人杨XX证言,证实2018年1月29日晚，其晚餐后在吴XX家玩，期间吴XX有到晓X的房间露了个脸就走了。后其与晓X准备去杨XX家杨X2，路上晓X接到一电话，便往大宝桥方向跑，其也随晓X跑的方向追去，从大宝桥下的垫步过河吴X6晓X沿小路走，其跟在后，不久看见灯光，在离大宝桥约吴X5米远处，见吴XX抱着吴XX，吴XX吴X10血，吴XX站在旁边，见情其赶紧跑吴X5叫人，途中遇到晓X的父母，便带晓X父母经过大宝桥到了现场，其在旁看吴X5会儿后晓X父子先行离开，其跟着回村，到家后拿一手电，又往大宝桥而去，后见很多村民赶到，还有警车前来。在案发前几天，其从山上抓了一只活老鼠，回途遇见吴XX。吴XX让其一同前往杨XX家，将老鼠挂吴X6后面田地的一竹竿上，后听到“砰”的一声，老鼠被打到并流血。吴X5从吴XX手机上看到了吴XX持枪射击老鼠的视频。另，吴XX、吴XX系朋友关系，案发当日下午，还与其吴X5景等人一起玩牌。

　　4.证人XXX(吴XX父亲)证言,证实吴X5晚5时30分，其全家人在用晚餐，吴XX前来叫吴XX外出，待国X吃完饭，两人就出去了。晚7时左右，其与妻子在家看电视，妻子XX娇接到女儿吴XX的电话，得知国X出事消息，即赶往小东XX，途中还电话报警，得知民警已在现场。后其夫妻赶到吴XX家吴X5吴XX，晓X驱车带其夫妻到大宝桥，过桥后沿小路走到事发地，见儿子吴XX躺在地吴X5上有摊血，脑浆外流，旁边有一黑色如枪的东西。之前，其家人对吴XX不存在意见，吴XX对吴XX是否有意见不明，但听村民说，吴XX曾因借钱问题扬言要殴打吴XX。事发后，有收到被告方支付的赔偿吴X5元及家属伙食误工费10万元。另，吴XX家曾有一把土铳。

　　5.证人杨XX证言及其辨认笔录,证实吴XX曾在其家放吴X5色编织带，内装何吴X5。案发日晚六时许，吴XX电话联系让其开家门，开门见到吴XX、吴XX两人，吴吴X5其回房间睡觉，并告知大门不要顶(关牢)，其便去睡觉了，吴XX、吴XX两人跟其到了二楼房间门口。出事后其从吴XX处得知当晚吴XX到其家拿的是疑似枪支。

　　6.证人张XX证言,证实案发日晚7时，其在宁波接到吴XX电话，得知吴XX出事消息。另据其所知，吴XX与吴XX关系较好，不存在债务纠纷。

　　7.证人吴XX、吴XX证言,证实案发日晚8时至9时间，吴XX接到吴XX电话，得知吴XX与吴XX去打猎吴X5春被铳炸掉，已死亡，后吴XX立即联系其母亲，告知相关情况。另，吴XX还证实，吴XX与吴XX系普通朋友关系。

　　8.证人魏XX证言及其辨认笔录,证实案发日晚，吴XX和一个年轻人到其经营的店铺买了两双手套，一双一块钱，因吴XX没有零钱，款还是那个年轻人用两块硬币支付。

　　9.证人陈XX(时任坑底吴X5所长)证言及自述材料,证实2018年1月29日吴X548分，其接到吴吴X5话(号码134XXXX5588)，吴在电话中报警称“我和朋友上山打猎，人中枪死了”，并告知在现场的有吴XX、吴XX及吴X。其赶到案发现场后，看不出现场有被破坏的痕迹。

　　10.证人吴XX、杨XX证言及二证人的辨认笔录,证实2018年1月29日下午，吴XX前往杨XX家打牌，见杨家客厅有吴XX、杨XX、杨XX、吴XX在打牌，吴XX见寿景来到，起身让寿景来打，自己在旁观看。另该二证人还证实，吴XX、吴XX两人关系很好，不存在矛盾。

　　11.证人张XX(吴XX妻子)证言，证实吴XX与吴XX两人间有些小矛盾，包括借钱未给产生隔阂、打牌中吵过架、吴XX家庭关系处理分歧等。

　　12.提取笔录、扣押决定书及清单，证实案发后，民警依法提取吴XX当晚所穿上衣外套、手套、裤子、左右手指甲、指尖血、尿液，扣押了吴XX的射钉枪一支及黑色苹果7手机一部。

　　13.福建省建新医院病重通知书、寿宁县中医院医疗检查材料，浙江大学医学院附属第一医院关于吴XX治疗相关材料，证实吴XX因患有双肾弥漫性病变、心包积液、高血压等，福建省建新医院于2018年3月30日下发《病重通知书》。因需行“肾移植”手术，吴XX于2018年6月20日入住浙江大学医学院附属第一医院，于6月22日行左供肾右切口同种异体肾移植术，术程顺利，无并发症，6月28日出院，出院医嘱“出院3个月内每周来院复查血尿常规、血生化、药物浓度等，3-6个月后每半月复查，半年后每月复查”。

　　14.宁德市公安局物证鉴定所宁公鉴〔2018〕362号《鉴定书》，证实经该所鉴定，涉案射钉枪系改制枪支，全长1211mm，枪管口径7.90mm，经现场试验，机械结构正常，经火药燃烧为动力，可正常击发空包弹并发射金属弹丸，枪口比动能77.79焦耳/平方厘米，认定为枪支。

　　15.福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴〔2018〕289号《检验报告》，证实经该中心的法医病理学诊断，被害人吴XX重度颅脑损伤(枪弹创);肺异物吸入;肝细胞水变性，灶性肝细胞脂肪吴X5肾小球硬化。其中，对于脑部的诊断体现，“沿矢状位切开右侧大脑半球，切面见一贯通创道自右额叶至右枕叶，创道大小为11.5×37.5px，创道缘脑实质挫碎，周围脑实质内见多处片状出血。右额叶创口处见一盲管创，创道自右额叶斜向下，大小约4.5×15px，在创底处见2块大小分别为0.5×15px及0.2×5px的颅骨碎片。上述两处创道均起自右额叶创口处，并呈约45°夹角分布”。

　　16.宁德市公安局物证鉴定所宁公鉴〔2018〕902号《鉴定书》，证实经该所鉴定，被害人吴XX系较小的物体以较大的速度作用于头部致重型颅脑损伤导致死亡。其中，检验中见“死者右枕部有一吴X5创，探查创口，见其对应的颅骨有一孔状骨折，骨折线向周围延伸，相对应的右枕叶脑组织见一挫裂创。上述脑组织裂创自右额叶至右枕叶，呈贯通状”。

　　17.宁德市公安局物证鉴定所宁公鉴〔2018〕763号《鉴定书》，证实经该所鉴定，民警从案发现场提取到的射钉枪枪托斜杠上纸巾、枪托横杆、直杆上纸巾、枪杆部位前把手标签处前后处疑似血迹、枪杆直杆上疑似血迹、尸体东南侧地上血迹吴X5西南侧地上血迹、矿工头灯上的可疑斑迹、狩猎灯组上的可疑斑迹、枪管部位疑似血迹、枪支扳机上擦拭物为被害人吴XX所留。

　　18.司鉴院〔2018〕毒鉴字第1117号《司法鉴定意见书》，证实经司法鉴定科学研究院鉴定，被害人吴XX胃内容物中未检出常见毒(药)物成分，即非中毒而亡。

　　19.吴XX持射钉枪射击老鼠的视频光盘，证实吴XX持改制射钉枪以及老鼠被击中后当场死亡、血肉横飞的情况。

　　20.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于寿宁县坑底乡小东XX大宝桥附近山路上，吴XX尸体头朝北脚朝南，头部位置有血泊痕迹，前额处有一直径约25px的孔洞，正向外流血，后脑勺有一直径约12.5px的孔洞。尸体口袋内有一透明塑料袋，内装12颗钢珠和烟盒，烟盒内装28个疑似弹壳。尸体东边有一狩猎灯、西边有一矿工头灯、一堆带血迹的头灯碎片。尸体头部垂直距离2.5m的西XX有一长约1.22m的黑色疑似改装枪支。尸体东边、西边均有血泊痕迹，其吴X5路沿还有一滴落状血迹。民警勘验时共提取5处血迹，及上述改装枪支、矿工头灯、头灯碎片、狩猎灯、透明塑料袋(内装12颗钢珠、烟盒、28个疑似弹壳)，还有死者的头发、双手擦拭棉签。

　　21.到案经过，结合寿宁公安局民警自述材料，证实2018年1月29日19时45分至20时间，吴XX及其家人主动电话联系寿宁县公安局民警，后于案发现场被口头传唤到案。22.侦破报告，证实本案侦破过程。

　　23.户籍证明，证实被告人吴XX出生于1993年7月30日，犯罪时已达刑事责任吴X5被害人吴XX出生于1988年7月5日，住所地福建省寿宁县坑底乡小东XX日林1号。

　　24.被告人吴XX供杨X2证其持有一把射钉枪，开始时放在老家破房子的杂物堆中，2017年10月时为方便上山打猎，私藏在小东XX的杨XX家，开始时放在一楼蓄水桶内，大概在2018年1月26日左右，其取射钉枪，开了两枪，第一枪打木头，第二枪打老鼠，当时还有吴XX、杨XX在场，吴XX吴X5机拍了视频，吴X5发给其，打完枪后射钉枪藏于杨XX家二楼小阳吴X5房间门后。2018年1月29日下午，其与吴XX相约当晚上山打猎。当晚17时许，其到国X家叫了国X，后两人先去小卖部买了两双手套，款由国X支付，再去杨XX家取射钉枪，填装一发子弹后，吴X6钉枪与国X行吴X6村岭头，从大宝桥下的垫步过，走到“三棵松树”的小山包时，陈X要上厕所将吴X5交给国X。上完厕所回来两人继续往山上走，其让国X将射钉枪交给其拿，接过枪两人一前一后继续上山，途中其发现激光出现问题，让吴XX吴X5其，后吴XX便站其边上，其在调整激光吴X5枪走火，击中吴XX，才发现国X已在其前头相距三四米处，面朝上有吴X5倒在地，额头往外冒血。其呼叫国X大概20多吴X5有回应，先是抱吴X5，后又按压胸口施救，还想拉国X到公路边却拉不动，就电话联系其弟吴XX让开车来。后吴XX先到，接着其父母赶到，其父电话报警吴X5致电给坑底派出所陈XX所长，表示吴XX自己被射钉枪打倒。十多分钟后民警赶到，其便被带到坑底派出所。其中，吴XX案发后接受调查以及第一次、第二次接受讯问时，均辩解其与吴XX上山打猎途中，因其小便，将射吴X5给吴XX，走了不到十分钟时，其去大便，期间听到枪响，便朝枪声位置跑，见吴XX躺在地上，额头中间流血，叫唤已没有回应，即吴XX到案后供述的是吴XX的死亡是自己持枪走火所致。

　　25.附带民事诉讼原告人提供的身份证、户口簿、结婚证及坑底派出所出具的《亲属关系吴X5，证实吴XX的近亲属有父亲吴X吴X3亲吴X4，张X1倩吴X1子吴X2，次子XX张。

　　原判认为，被告人吴XX违反枪支管理规定，非法持有经鉴定认定为枪支的改制射钉枪一支，且在使用该枪支前往山上打猎途中，过失致被害人吴XX死亡，其行为已分别构成非法持有枪支罪、过失致人死亡罪，应当数罪并罚。非法持有枪支一节，吴XX自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法从轻处罚;过失致人死亡一节，当庭自愿认罪，结合赔偿被害方部分经济损失情况，酌情从轻处罚。被告人的犯罪行为造成被害人吴XX死亡,应赔偿附带民事诉讼原告人XXX、XX娇、张XX、XX峰、XX张578081元,扣除已支付的180000元,还应赔偿398081元。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十吴X3第吴X4条张X1、吴X1七吴X2款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、第一百零三条吴X3华吴X4和张X1责吴X1第吴X2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二吴X3、吴X4九条之规定，判决：一、被告人吴XX犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月;犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。二、被告人吴XX应于本判决生效之日起三十日内再予赔偿附带民事诉讼原告人XXX、XX娇、张XX吴X3峰、XX张人民币三十九万八吴X2十一元整。三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。

　　上诉人XXX、XX娇、张XX、XX峰、XX张及其诉讼代理人认为，应以故意杀人罪对吴XX顶格量刑，原判对吴XX量刑太轻，吴XX还应赔偿吴X吴X3乃娇被扶养人生活费186712元、精神损害抚慰金100000元、停尸费用72000元。

　　上诉人吴XX认为，原判量刑太重，请求改判。

　　经审理查明，原判认定上诉人吴XX非法持有枪支，且在上山打猎途中使用吴X3过吴X4被张X1国吴X1，吴X2诉人XXX、XX娇、张XX、XX峰、XX张经济损失共计578081元的事实清楚，证据确实充分。认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。

　　二审期间，吴XX与XXX、XX娇、张XX、XX峰、XX张达成和解协议，吴XX一次性赔偿XXX、XX娇、张XX、XX峰、XX张共计13万元(已支付)，原判剩余的268081元赔偿款由吴XX及其亲属从2吴X3年吴X4四张X1，吴X1、吴X2、张XX、XX峰、XX张对吴XX的行为表示谅解，请求二审对吴XX从轻处罚。

　　本院认为，上诉人吴XX违反枪支管吴X3，非法持有枪支一支，且在使用该枪支过程中过失致一人死亡，其行为已构成非法持有枪支罪、过失致人死亡罪，应当数罪并罚。吴XX自动投案，如实供述非法持有枪支的犯罪事实，系自首，对该罪从轻处罚;在侦查阶段后期及庭审中如实供述过失致人死亡的犯罪事实，并积极赔偿被害方经济损失获得被害方谅解，对该罪从轻处罚。吴XX的犯罪行为造成上诉人XXX、XX娇、张XX、XX峰、XX张经济损失578081元,扣除已支付的180000元,吴XX还应赔偿398081元。在本院审理过程中，吴XX与XXX一方就剩余的赔偿款达成和解协议，不违反法律规定，本院予以确认。原判认定事实正确，判赔合理，程序合法，鉴于吴XX认罪认罚，对吴XX从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　一、维持寿宁县人民法院(2018)闽0924刑初106号刑事附带民事判决第二、三项，即附带民事判决部分;

　　二、撤销寿宁县人民法院(2018)闽0924刑初106号刑事附带民事判决第一项，即对上诉人吴XX的刑事判决部分;

　　三、上诉人吴XX犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月;犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期起止另行确定)

　　本判决为终审判决。

　　审判长　曾　鸣

　　审判员　林XX

　　审判员　朱　经

　　二〇一九年四月十一日