中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）最高法民申2172号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人)：肇庆市XX公司。

法定代表人：朱X，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐XX，广东XX律师。

委托诉讼代理人：袁XX，广东XX律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东XX公司。

法定代表人：付XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：瞿XX，陕西XX律师。

一审第三人：惠州XX公司。

法定代表人：柯XX,该公司董事长。

再审申请人肇庆市XX公司（以下简称肇庆XX）因与被申请人广东XX公司（以下简称中核公司）、一审第三人惠州XX公司（以下简称XX公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第66号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

一、二审法院经审理查明：2007年10月28日，肇庆XX与中核公司签订了一份《广东省建设工程施工合同》（以下简称2007年施工合同），合同约定：中核公司和XX公司将位于惠州市惠阳区淡水镇金惠大道惠景XX、D、E栋商住楼及中心花园地下室工程发包给肇庆XX施工，合同总价110XXXX0000元；工程的计量规则和计价办法以国家标准《建设工程工程量清单计价规范》为准，《建设工程工程量清单计价规范》没有规定的，以广东省统一工程计价依据为准；质量保证金为合同价款的5%，工程变更，发包人承包人应调整变更工程的分部分项工程项目费和措施项目费等条款。惠景豪苑C、D、E栋商住楼（二期）工程属应当进行招投标的工程，经招投标后，2008年2月21日，中核公司和惠州市惠阳区建设工程交易中心共同向肇庆XX发出《建设工程施工XX通知书》（以下简称2008年XX通知书），明确肇庆XX为XX单位，XX工程规模为地下室一层、上部C座塔楼框剪结构十八层、上部D座楼框剪结构二十二层、上部E座塔楼框剪结构二十六层，总建筑面积为75684.95平方米（具体内容以施工图为准）；肇庆XX为工程施工总承包单位，包工包料，工程按工程量清单计价方式进行结算，图纸范围内的措施项目费按总价包干，设计变更部分的措施费按实际发生工程量进行结算；分项工程采用固定单价的合同形式，工程量按实计算；签订合同且进场施工后按该工程合同价的15%拨付；其余工程款按进度支付至85%，工程竣工验收合格后竣工结算完成审核且竣工资料提交招标人后支付至该工程结算审定造价的95%，另5%作为质量保修金，在保修期满后15天内结清；工程XX价为135XXXX3967.63元；工程XX工期720天。2007年施工合同、《竣工验收备案表》以及2008年XX通知书已在惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局备案。2008年3月，肇庆XX开始进场施工。2008年11月15日，肇庆XX与中核公司及XX公司又签订《施工合同》（以下简称2008年施工合同）、《承包合同补充条款》（以下简称2008年补充协议）各一份，其中2008年施工合同约定：涉案工程工期600天，拟从2008年5月19日至2010年2月10日；合同总价为110XXXX0027元质量保证金为合同价款的5%等。2008年补充协议则约定：惠景豪苑二期工程由中核公司和XX公司发包给肇庆XX施工，工程采用图纸总价合同包干的方式进行承包，工程所需建筑材料由肇庆XX自行采购，工程总造价为110XXXX0027元；工程结算依据为：竣工图纸、签证单、工程联系单等，按肇庆XX实际完成并经中核公司和XX公司确认的工程量；建筑面积计算以《广东省建筑工程定额计价办法》中的规定条款3作为计算依据；增减工程量以《2006广东省建筑工程综合定额》、《2006广东省安装工程综合定额》、《2006广东省建筑工程综合定额》、《2006广东省装饰装修工程综合定额》，以三类取费为准，其结算金额按双方审定的定额标准总价下浮5%结算。2010年12月24日，涉案工程通过竣工验收，并交付中核公司与XX公司使用。2011年11月23日，肇庆XX再次向中核公司发出惠景豪苑二期工程预（结）算书，该预（结）算书载明的工程总造价为149XXXX2317元，中核公司于2011年12月9日回函，不予认可。肇庆XX与中核公司、XX公司在庭审中均认可中核公司已支付的工程款总额为106XXXX3775元。2013年3月28日，广东省惠州市中级人民法院组织本案三方当事人参加，就肇庆XX提出对涉案工程的工程量进行司法鉴定的申请，询问中核公司和XX公司，中核公司和XX公司均表示同意。2013年5月10日，经摇珠后确定由惠州市XX公司（以下简称XX公司）为涉案工程造价的鉴定机构。2013年12月17日，XX公司按照2006年《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰装修工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》及有关计价规定，作出《工程造价鉴定报告书（初稿）》（以下简称《鉴定报告1》），确定涉案工程总造价为120XXXX3231.44元。中核公司和XX公司对《鉴定报告1》提出异议，认为XX公司在工程造价鉴定时，材料价格按施工期间平均信息价计算没有依据，本案工程应按2008年补充协议的约定结算工程款。XX公司于2014年1月17日复函答复，鉴定资料中有以下四种结算文件：(一)2007年施工合同、(二)2008年XX通知书、(三)2008年施工合同、(四)2008年补充协议，各文件结算方式约定不同。鉴定报告书是根据鉴定资料以“按实结算”的方式作出的。另外，XX公司还在2013年12月17日作出另一份《工程造价鉴定报告书（按补充协议）（初稿）》（以下简称《鉴定报告2》）盖章提交给人民法院及三方当事人。该报告的鉴定结论为工程造价为107XXXX8023.4元。肇庆XX对XX公司在2013年12月17日作出的《鉴定报告2》提出异议，认为按照2008年补充协议结算涉案工程不合理，鉴定工程造价应以XX合同为依据。对于上述查明的事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。

肇庆XX申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案工程造价的结算应当按照2008年XX通知书和已经备案的2007年施工合同约定的结算标准。二审判决按照2008年施工合同和2008年补充协议约定的结算标准计算工程款错误。2008年施工合同和补充协议是为了掩盖非法目的伪造的虚假文件，且是中核公司、XX公司恶意串通损害肇庆XX利益逼迫肇庆XX签订的，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第三项规定的无效合同。本案应以2007年施工合同和2008年XX通知书作为工程结算的依据。二、原判决适用法律错误。原判决不采用2008年XX通知书和备案的2007年施工合同作为计算工程价款的依据，违反了《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国建筑法》的规定。案涉工程是招标工程，2008年XX通知书发出之后签订的2008年施工合同和2008年补充协议违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和XX人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。本案应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的XX合同实质性内容不一致的，应当以备案的XX合同作为结算工程价款的根据”的规定，以2007年施工合同作为工程结算的依据。三、肇庆XX收到《鉴定报告2》后提出异议，XX公司既未到庭予以说明，也未回复，故《鉴定报告2》属于没有经过质证的证据，原判决予以采纳，剥夺了肇庆XX的质证权。综上，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、六项规定的情形，应当予以再审。

中核公司提交书面意见称：一、2008年的XX通知书无效。在2008年公开招投标前，肇庆XX与中核公司签订了2007年施工合同且予以备案，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，对中核公司不产生约束力。二、2008年施工合同和2008年补充协议是双方之间有约束力的工程价款结算依据。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，经当事人协商一致，可以变更合同，本案2008年施工合同和2008年补充协议正是对2007年施工合同的变更，且之后肇庆XX在用款申请中均是依据2008年施工合同和2008年补充协议计算工程款，双方之间系执行2008年施工合同和2008年补充协议对工程价款结算的约定。综上，原判决依据2008年施工合同和2008年补充协议约定的结算依据认定工程价款，事实清楚、适用法律正确，请求驳回肇庆XX的再审申请。

本院认为，本案工程发包方和施工方对工程造价计算依据的约定共涉及三份合同和一份XX通知书，即2007年施工合同、2008年XX通知，2008年施工合同和2008年补充协议。应以哪份合同的约定作为工程造价计算依据是本案争议的焦点问题。对此，具体分析如下：

首先，2007年施工合同不能作为结算工程款的依据。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，“在确定XX人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该规定对实现招投标法的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益，社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量具有重要意义。违反该规定订立的合同应当属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的因违反法律、行政法规的强制性规定订立的无效合同。质言之，在履行法定招投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同无效。2007年施工合同系肇庆XX与中核公司、XX公司在本案工程进行招标投标程序之前先行协商订立，因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，合同无效。该无效合同虽经备案，但因在法定招标投标程序之前签订，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“备案的XX合同”。故肇庆XX主张依据该条规定，应以2007年施工合同作为案涉工程的结算依据的再审理由不能成立，本院不予支持。

其次，2008年XX通知书不能作为结算案涉工程款的依据。2008年案涉工程经过招标投标，肇庆XXXX，中核公司和惠州市惠阳区建设工程交易中心共同向肇庆XX发出2008年XX通知书。2008年XX通知书仅是一份通知肇庆XXXX的文件，并非是确定各方权利义务的建设工程施工合同。XX通知虽然也记载了工程规模、工程结算原则性标准等条款，却并未对建筑工程施工合同中的主要内容进行明确详细的约定，单凭XX通知书不能作为计算案涉工程造价的依据。例如2008年XX通知书中关于“工程按工程量清单计价方式进行结算”的约定，因为没有订立附有“工程量清单”的建设工程施工合同而无法具体实施。肇庆XX主张依据2008年XX通知书作为案涉工程结算依据的再审理由不能成立。

再次，本案应当以2008年施工合同及2008年补充协议作为结算工程造价的依据。2008年XX通知书发出后，肇庆XX与中核公司、XX公司于2008年11月才签订了案涉工程的建设工程施工合同，即2008年施工合同和2008年补充协议。2008施工合同与2008年补充协议系由当事人各方签字确认，肇庆XX主张其系受胁迫签订，未提交证据予以证明受胁迫的事实，也未在签订合同一年内通过起诉的方式行使撤销权撤销，其在本案中主张2008年施工合同和2008年补充协议系受胁迫签订，合同无效的再审理由不能成立，本院不予支持。综上，原判决采信XX公司于2013年12月17日依据2008年施工合同和2008年补充协议约定的结算标准，作出的《鉴定报告2》的鉴定结论认定案涉工程造价，并无不当，本院予以支持。《鉴定报告2》由本案鉴定机构XX公司作出，交由人民法院转交各方当事人，肇庆XX亦对此报告提出相应异议意见，肇庆XX主张该份鉴定报告未经质证与事实不符，该项再审理由亦不能成立。

综上，肇庆XX的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回肇庆市XX公司的再审申请。

审判长　　宫邦友

审判员　　刘　敏

审判员　　黄金龙

二〇一六年十月二十五日

法官助理张XX

书记员陈XX