一、行贿所得可能“不正当”但并不当然违法
“两高”《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《违法所得没收程序规定》)明确了“违法所得”认定的三种情形:一是通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产,应当认定为“违法所得”;二是违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的,转变、转化后的财产应当视为“违法所得”;三是来自违法所得转变、转化后的财产收益,或者来自与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益,应当视为“违法所得”。这三种情形中,后两种“违法所得”的“财产”和“财产利益”均来源于第一种情形所产生的财产,即由第一种情形所产生的财产转变、转化而来。因此,认定“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”就成为关键环节。
司法实践中,一般将行贿犯罪直接或者间接产生、获得的财产与行贿人(包括单位)“谋取不正当利益”相对应,即将以谋取不正当利益为目的而实施行贿行为并最终获取到的“财物”视为“违法所得”。但这种简单化的对应认定实质上扩大了《违法所得没收程序规定》对“违法所得”认定情形的范围界定。违法性是犯罪的法律特征,犯罪“违法所得”当然也就应当具备违法性。“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定:“行贿犯罪中的'谋取不正当利益’,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求公职人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件”,“违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为'谋取不正当利益’。”由此可见,“不正当利益”既包括违反法律、法规、规章而具有“违法性”的“不正当利益”,也包括违反政策、行业规范和违背公平、公正原则的“不正当利益”。其中违反依法形成的“行业规范”(如主管部门依照《标准化法》批准发布的行业标准)谋取的利益具备一定的违法性要素。但政策具有时效性和不稳定性,公平、公正一般属于价值判断,将违反政策和违背公平、公正原则取得的财产“不正当利益”一律视为“违法所得”,容易对法的稳定性和普适性产生动摇,甚至是破坏。