1、,公诉机关指控被告人余第二、第三次盗掘古墓所得赃物,一无买家、二无实物印证,被告人盗掘实际所得。且,各被告人对第二次盗掘古墓所得“香炉”销赃及分赃数额,供述不一。
2、第四、第五次盗掘所得赃物均无实物印证。
3、公诉机关指控被告人余第六次盗掘古墓的行为,属于行为预备,不构成犯罪。因为,各被告人的行为尚未触及古墓,地下是否有古墓尚不确定。因此,根据《刑事诉讼法》第六十四条规定,公诉机关指控被告人余盗掘古墓获取的非法利益,缺乏足够证据印证。其指控的犯罪金额,依法不能认定。
三、假设被告人余的行为构成盗窃罪,辩护人认为应根据最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定,以盗窃文物的级别和件数,进行定罪量刑。而不应根据盗窃金额和次数,进行定罪量刑。具体理由如下:
1、各被告人的供述及鉴定结论书证明,各被告人是为盗窃文物获取非法利益而盗掘古墓。因此,各被告人的行为属于盗窃国家一般文物的行为。