安徽XX公司与浙江省XX公司委托合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：安徽XX公司。

法定代表人：王XX，经理。

委托代理人：赵XX，安徽赵XX律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江省XX公司，（五一广场东侧）。

负责人：朱XX，经理。

委托代理人：李XX，安徽XX律师。

委托代理人：李志，安徽XX律师。

上诉人安徽XX公司（以下称XX公司）与被上诉人浙江省XX公司（以下称新锐XX）房屋销售代理合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2013）利民一初字第01077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人XX公司的委托代理人赵XX、被上诉人新锐XX的委托代理人李志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明：2010年7月18日，新锐XX为了销售自己开发的位于利辛县水晶郦城项目二期高层商品房与XX公司签订《委托楼盘销售总代理合同》一份，合同约定，房屋销售总面积约50000平米，销售底价为每平方米2500元，代理服务费按销售底价签约总金额的0.8%提取，奖金为在售房过程中，新锐XX在成交价每平方米2500元-每平方米2700元之间按超过销售价40%奖励XX公司，成交价每平方米2700元以上部分，新锐XX按20%奖励XX公司。XX公司负责前期的市场调研，负责策划、设计、制作发布各类广告，执行现场售楼处业务操作、招聘、培训、管理售楼人员，支付自聘人员工资、奖金、住宿、伙食等相关费用。2011年7月21日，XX公司因没有履行上述工作，新锐XX要求终止合同，XX公司、新锐XX就终止《委托楼盘销售总代理合同》事宜，双方又签订了一份协议书，约定新锐XX一次性补偿XX公司60万元，双方同意终止2010年7月18日签订的合同，新锐XX支付补偿款的最终期限为2011年12月31日，逾期或不足额支付的，原合同自动生效。2011年12月29日，新锐XX作为原告诉讼该院，要求解除《委托楼盘销售总代理合同》及《协议书》，拒绝支付XX公司60万元。XX公司应诉后，提出管辖权异议，认为案件应由XX公司所在地安徽省芜湖市镜湖区人民法院管辖，经安徽省高级人民法院指定由该院管辖。在案件审理的过程中，XX公司向亳州市中级人民法院诉讼，要求新锐XX赔偿各项损失366.46万元。亳州市中级人民法院2012年12月20日作出裁定，本案指定利辛县人民法院审理。

一审法院认为：2011年7月21日，XX公司、新锐XX就终止《委托楼盘销售总代理合同》事宜，双方签订了一份协议书，约定新锐XX一次性补偿XX公司60万元。支付补偿款的最终期限为2011年12月31日，逾期或不足额支付的，原合同自动生效。新锐XX于2011年12月29日向该院诉讼，要求解除《委托楼盘销售总代理合同》及《协议书》，新锐XX表示拒绝支付XX公司60万元。根据协议书的内容，XX公司、新锐XX2010年7月18日签订的委托楼盘销售总代理合同自动生效，约定新锐XX一次性补偿XX公司60万元的协议自动作废，协议书对新锐XX已无约束力。即XX公司依据协议书要求新锐XX支付60万元的诉讼请求，该院不予支持。2010年7月18日签订的《委托楼盘销售总代理合同》是双方当事人真实意思表示，是合法成立的有效合同。XX公司称合同签订后，履行了合同约定的义务，租赁了房屋，进行了策划、广告、派驻了工作人员等一系列工作，由于后来房屋销售形势较好，XX公司为了更大的经济利益，不愿再让新锐XX继续代理，给XX公司造成经济损失数十万元。XX公司只提供了一份租房协议书，房主未出庭作证，也未有支付房租的凭证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”XX公司称其租赁了房屋，进行了策划、广告、派驻了工作人员等一系列工作，履行了合同义务，但未能提供证据证明，仅凭XX公司的陈述不能证明XX公司履行了合同。本案中，XX公司既未履行合同，又未提供任何损失，虽然XX公司称其应按2011年7月21日签订的协议书第二条约定“甲方（本案的新锐XX）支付赔偿款的最终期限为2011年12月31日，逾期或不足额支付，原合同自动生效，乙方（本案的XX公司）按原合同约定提取所销售房屋的代理佣金、奖金。同时不承担销售指标。”但XX公司又没有提供新锐XX销售房子的具体情况，XX公司要求新锐XX支付276.42万元销售佣金、奖金及滞纳金306.46万元没有事实和法律依据，该院对XX公司的诉求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：驳回XX公司的诉讼请求。本案诉讼费用36117元，由XX公司承担。

XX公司上诉称：一审认定双方签订的终止协议因新锐XX的违约而自动作废无依据。本案双方的争议，系因履行终止协议发生的争议。2011年7月21日，双方签订终止协议的原因，不是因为XX公司未完成销售任务，而是由于XX公司应得代理佣金和溢价超过了新锐XX的预期。新锐XX设置种种障碍，不予结算代理费用，借口股东变更，意图解除代理合同。在此情况下，XX公司被迫放弃巨大的预期可得利益，与新锐XX签订终止协议，约定同意终止代理合同。该终止协议合法有效，新锐XX没有按照约定付款，当然应当向XX公司支付60违约补偿款，而不是自动作废。对原上诉状中提出的支付销售代理费及认为管辖权错误的上诉请求，予以撤回。请求撤销原判，依法改判。

新锐XX辩称：XX公司未向法庭提供履行合同的证据，主张不应支持。XX公司主张的60万元无依据，其损失的计算无依据，要求佣金无依据。请求驳回上诉，维持原判。

二审时，新锐XX提供亳州市中级人民法院（2014）亳民一终字第00197号民事裁定书，证明双方的合同已经解除。XX公司对该证据不持异议，本院予以认定。

二审中各方当事人继续提交一审所举证据，证明目的与一审相同，故对一审判决认定的事实，本院予以确认。

二审另查明：新锐XX起诉XX公司要求解除合同，利辛县人民法院于2013年9月12日作出（2012）利民一初字第00375号民事判决，判决解除新锐XX与XX公司2010年7月18日签订的委托楼盘销售总代理合同。XX公司提起上诉后，又于2014年3月18日申请撤回上诉，本院于同日作出（2014）亳民一终字第00197号民事裁定，裁定准许XX公司撤回上诉。

本院认为：

综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：新锐XX应否赔偿XX公司60万元。

2011年7月21日，XX公司与新锐XX签订的协议书，是双方真实意思的表示，亦不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方应遵照执行。合同约定，双方终止《委托楼盘销售总代理合同》，新锐XX一次性补偿XX公司60万元。现双方已经解除《委托楼盘销售总代理合同》，故新锐XX应当依照合同约定，履行义务，给付XX公司补偿款60万元。因XX公司未履行该义务，应为违约，应当继续履行，给付补偿款。该协议虽约定“补偿款最终期限为2011年12月31日，逾期或不足额支付，原合同自动生效，XX公司按原合同约定提取所销售房屋的代理佣金、奖金，同时不承担销售指标”。因新锐XX的房屋已经实际销售，原合同已经不能实际履行，双方已经实际解除了合同，生效的利辛县人民法院（2012）利民一初字第00375号判决亦判决解除《委托楼盘销售总代理合同》，故XX公司有权选择要求新锐XX以继续履行给付补偿款的方式承担违约责任。新锐XX虽在另案中诉请解除该协议，但法院未予支持，新锐XX亦未提出上诉，本案中也未提起反诉要求解除该协议。故对XX公司要求新锐XX履行合同的请求予以支持。2011年7月21日双方签订的协议中，60万元补偿款是双方对原代理销售协议解除后，对给XX公司造成的损失（包括预期利润损失）的确认，故再要求XX公司举证证明其损失系加重其举证责任。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：

一、撤销安徽省利辛县人民法院（2013）利民一初字第01077号民事判决；

二、浙江省XX公司于判决生效后10日内给付安徽XX公司补偿款600000元；

三、驳回安徽XX公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费36117元，二审案件受理费36117元，合计72234元，由新锐XX负担11827元，XX公司负担60407元。

本判决为终审判决。

审　判　长　赵XX

代理审判员　许XX

代理审判员　陈XX

书　记　员　赵XX