徐XX、陶X等开设赌场罪，徐XX、陈XX等聚众斗殴罪一审刑事判决书

公诉机关台州市椒江区人民检察院。

附带民事诉讼原告人程X，（系本案被害人）。

委托代理人狄XX，浙江XX律师。

被告人徐XX（绰号“七龙”），农民。2005年4月5日因赌博被行政拘留三日并处罚款一千元；2006年3月27日因赌博被罚款五百元；2010年8月25日因赌博被行政拘留五日。2014年3月21日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留；同年4月4日被取保候审；同年8月5日被刑事拘留，同年9月12日经台州市椒江区人民检察院。

辩护人杨帆，浙江XX律师。

被告人陈XX，农民。2007年6月20日因非法携带管制刀具被行政拘留五日；同年12月21日因斗殴被行政拘留十日。2014年8月31日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年9月30日经台州市椒江区人民检察院。

辩护人何XX，浙江XX律师。

被告人张X，农民。2006年1月27日因盗窃被行政拘留四日；2008年3月19日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年，2010年11月22日刑满释放。2014年9月1日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同月30日被取保候审，2015年1月13日经本院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。

辩护人徐X，浙江时空（台州）律师事务所律师。

被告人刘X，农民。2011年12月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月。2014年7月10日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年8月15日被取保候审，2015年1月13日经本院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。

辩护人李XX，浙江XX律师。

被告人陶X，农民。2006年11月19日因寻衅滋事被行政拘留七日。2014年1月23日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留；同年2月19日被取保候审，同年9月12日经台州市椒江区人民检察院。

被告人管X（绰号“鹅度兵”），农民。2014年3月11日因本案被台州市公安局椒江分局取保候审，同年8月5日被刑事拘留，同年9月12日经台州市椒江区人民检察院。

被告人许X，农民。2012年10月15日因犯开设赌场罪被判处拘役四个月并处罚金五千元，同年11月1日刑满释放。2014年2月20日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年3月6日被取保候审，2015年1月13日经本院决定被逮捕。现羁押于台州市看守所。

辩护人潘XX，浙江XX律师。

被告人邱XX，农民。2014年3月27日因本案被台州市公安局椒江分局取保候审。

被告人陈XX，农民。2014年8月10日因本案被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年9月3日被取保候审。

台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉（2015）1号起诉书指控被告人徐XX犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、被告人陶X、管X、许X、邱XX、陈XX犯开设赌场罪，被告人陈XX、张X、刘X犯聚众斗殴罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院检察员陈X、被告人徐XX及其辩护人杨帆、被告人陈XX及其辩护人何XX、被告人张X及其辩护人徐X、被告人刘X及其辩护人李XX、被告人陶X、管X、被告人许X及其辩护人潘XX、被告人邱XX、陈XX到庭参加了诉讼。现已审理终结。

经审理查明，1、2013年11月中旬到2014年1月初，被告人徐XX在台州市椒江区洪家街道XX临时厂房东北角的木棚下开设以“捺三名”形式的赌场，向庄家抽头获利，并纠集了“阿兵”等人为赌场望风，期间，赌场非法获利20000元。

案发后，被告人徐XX已退出违法所得20000元，现暂扣于公安机关。

2、2014年1月初，被告人陶X将上述徐XX开设的赌场接手过来，由其继续开设赌场。陶X纠集了被告人许X、邱XX、管X等5人为赌场望风。同年1月22日，公安人员将该赌场查获，现场抓获陶X及徐XX、陈XX、郑X等参赌人员。期间，赌场非法获利30000元。许X获利3000元，管X、邱XX各获利2500元。

案发后，被告人陶X、许X、邱XX、管X均已退出非法所得，现暂扣于公安机关。

3、2014年6月，被告人徐XX（系取保候审期间）伙同徐X、陈X（均另案处理）在台州市椒江区洪家街道XX和下陈街道下洋XX等地开设以“捺三名”形式的赌场，纠集被告人陈XX驾车为赌场接送参赌人员，纠集被告人管X（系取保候审期间）、傅XX（另案处理）等人为赌场望风。至7月7日止，赌场非法获利12000元，管X获利2000元，陈XX获利2700元。

4、2014年7月6日上午，朱X等人到被告人徐XX及徐X、陈X开设的赌场闹事称不给钱赌场就不要再开，徐X表示明天还会继续开，朱X等人则称明天会来冲场。徐XX与徐X、陈X商量后决定由徐X纠集人员到赌场，以对抗朱X等人冲场。后徐X电话联系被告人陈XX，让其帮忙叫人打架。陈XX联系了李X、“鸭子”等人，并让李X联系了被告人刘X帮忙打架。7月7日早上，徐X纠集了陈XX、刘X、被告人张X（系被“刘XX”纠集）等数十人聚集到洪家街道XX的赌场，并准备了砍刀、铁管、汽油瓶等工具等候朱X等人来冲场。11时许，朱X、朱XX乘坐租用的由程X驾驶的浙j×××××轿车到赌场。徐X见状，指使众人去砍、打朱X、朱XX、程X，并砍砸程X驾驶的浙j×××××轿车，其中陈XX持刀砍过轿车尾部，致使朱X、朱XX、程X受伤、车辆毁损，其中程X左尺骨下段粉碎性骨折，其损伤构成轻伤一级；朱X身体多处软组织挫擦伤、朱XX右腰背部皮肤挫擦伤，其损伤均构成轻微伤；浙j×××××轿车的损失价值9970元。

2014年1月22日，被告人陶X被公安民警抓获；2月20日，被告人许X向公安机关投案；3月11日，被告人管X向公安机关投案，因涉嫌新的犯罪，公安民警于8月5日将管X传唤到案；3月21日，被告人徐XX被公安民警抓获，因涉嫌新的犯罪，公安民警于8月5日将徐XX传唤到案；3月27日，被告人邱XX向公安机关投案；7月10日，被告人刘X被公安民警抓获；8月10日，被告人陈XX被公安民警抓获；8月31日，被告人陈XX被公安民警抓获；9月1日，被告人张X被公安民警抓获。

在审理期间，附带民事诉讼原告人程X要求被告人徐XX、陈XX、张X、刘X赔偿医疗费24013.04元、误工费16348元、护理费1708元、交通费140元、住院伙食补助费420元、营养费3000元、续治费8000元、车辆修理费9800元。

另查明，附带民事诉讼原告人程X因伤住院14天，共支付医疗费23726.04元，出院后，医生建议休息四个月，拆除内固定的手术费需5000元。程X为修理车辆支付了修理费9800元。

上述事实，被告人徐XX、陈XX、张X、刘X、陶X、许X、管X、邱XX、陈XX在开庭审理过程中亦无异议，且有伤势照片、电动车车壳损毁照片、收款收据、通话记录、证人徐XX、王XX、徐XX、徐XX、金X、陈XX、郑X、林X、邱X乙、徐XX、王XX、罗X、陈XX、徐XX、徐XX、尚X、徐XX、沈X、张X、杨XX、陈XX、孙X、王XX、邱X丙、王XX、王XX、杨XX、杨XX、李X、高X、徐XX、周X的证言、朱X、朱XX的陈述、被害人程X的陈述、现场勘验检查笔录、检查笔录、辨认笔录及照片、抓获经过、到案经过、刑事判决书、刑满释放证明、行政处罚决定书、法医学人体损伤程度鉴定书、价格鉴定意见书、指纹鉴定书、住院病历、医疗费票据、医疗诊断证明书、车辆维修发票等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人徐XX、陈XX、张X、刘X无视社会管理秩序，结伙持械聚众斗殴，致1人轻伤、2人轻微伤、财产损失9970元，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人徐XX、陶X、管X、许X、邱XX、陈XX以营利为目的，分别结伙开设赌场抽头获利，其中徐XX参与的赌场共获利32000元；陶X、许X、邱XX参与的赌场共获利30000元；管X参与的赌场共获利42000元；陈XX参与的赌场共获利12000元，其行为均已构成开设赌场罪。被告人徐XX在聚众斗殴共同犯罪中系首要分子，应按所犯的全部罪行处罚；在开设赌场共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；认罪态度好，有退赃情节，酌情予以从轻处罚。被告人徐XX一人犯数罪，予以数罪并罚。被告人陈XX在共同犯罪中系积极参与者，认罪态度好，酌情予以从轻处罚。被告人张X在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，认罪态度好，予以减轻处罚。被告人刘X在共同犯罪中起次要作用，是从犯，认罪态度好，予以减轻处罚。被告人陶X在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，认罪态度好，有退赃情节，酌情予以从轻处罚。被告人管X、许X、邱XX、陈XX在共同犯罪中起次要作用，是从犯，认罪态度好，予以从轻处罚。被告人许X有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人管X在第一节犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。被告人许X、邱XX犯罪以后主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。被告人徐XX的辩护人辩称在聚众斗殴犯罪中徐XX参与商量，但并未召集人员参与打架，所有的工具也都不是徐XX准备的，虽定为首要分子，但情节较轻，在开设赌场犯罪中，认罪态度好，退出了部分的赃款，请求对其从轻处罚，审理认为，所辩属实，予以采纳。被告人陈XX的辩护人辩称本案的发生是由于被害人的过错引起，陈XX受徐X纠集，为朋友义气参与斗殴，应认定为从犯，请求对其减轻处罚，审理认为，本案扰乱的是正常的社会管理秩序，对方有无过错不能以此来减轻被告人自己的罪行，被告人陈XX在共同犯罪中纠集他人，且持刀砍砸车辆，系积极参与者，不宜认定为从犯，故对辩护人的辩护意见不予采纳。被告人张X的辩护人辩称张X并未有伤害被害人的行为，在共同犯罪中所起的作用较小，当庭认罪，请求减轻处罚并适用缓刑，审理认为，被告人张X曾因聚众斗殴被判处有期徒刑四年，现又犯本罪，系累犯，不能适用缓刑，其他所辩属实，故对辩护人的辩护意见部分予以采纳，部分不予采纳。被告人刘X的辩护人辩称刘X在共同犯罪中系从犯，到案后如实供述自己的犯罪行为，请求减轻处罚并适用缓刑，审理认为，被告人刘X曾因犯盗窃罪被判刑，现又犯罪，不宜适用缓刑，其他所辩属实，故对辩护人的辩护意见部分予以采纳，部分不予采纳。被告人许X的辩护人辩称许X在共同犯罪中仅是望风，系从犯，有自首情节，请求对其从轻处罚并适用缓刑，审理认为，被告人许X曾因开设赌场被判刑，现又犯本罪，不宜适用缓刑，其他所辩属实，故对辩护人的辩护意见部分予以采纳，部分不予采纳。附带民事诉讼原告人程X主张的医疗费23726.04元、误工费16348元、护理费1708元、交通费140元、住院伙食补助费420元、续治费5000元、车辆修理费9800元合理，本院予以支持。为了维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三十八条、第四十一条、第六十四条、第三十六条以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条的规定，判决如下：

一、被告人徐XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；已退出违法所得计人民币二万元由扣押机关予以没收，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一四年八月五日起至二0一八年七月二十日止。罚金限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。

二、被告人陈XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一四年八月三十一日起至二0一七年八月三十日止）。

三、被告人张X犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一五年一月十三日起至二0一六年六月十二日止）。

四、被告人刘X犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一五年一月十三日起至二0一六年三月六日止）。

五、被告人陶X犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元；已退出违法所得计人民币三万元由扣押机关予以没收，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一四年九月十二日起至二0一六年一月十四日止。罚金限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。

六、被告人管X犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元；已退出违法所得计人民币二千五百元由扣押机关予以没收，上缴国库；继续追缴违法所得计人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一四年八月五日起至二0一五年四月四日止。罚金、违法所得限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。

七、被告人许X犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万二千元；已退出违法所得计人民币三千元由扣押机关予以没收，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一五年一月十三日起至二0一五年五月二十八日止。罚金限在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。

八、被告人邱XX犯开设赌场罪，判处管制一年三个月，并处罚金人民币一万元；已退出违法所得计人民币二千五百元由扣押机关予以没收，上缴国库（管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金已预缴）。

九、被告人陈XX犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金人民币一万元；已退出违法所得计人民币二千七百元予以没收，上缴国库（管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金已预缴）。

十、被告人徐XX、陈XX、张X、刘X连带赔偿附带民事诉讼原告人程X经济损失计人民币五万七千一百四十二元零四分（该款限在判决发生法律效力第二日起十日内付清）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。

审　判　长　　陶厘聂

人民陪审员　　张学林

人民陪审员　　於XX

书　记　员　　徐XX

附件：

本案判决所依据的法律条文

《中华人民共和国刑法》

第三百零三条开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

……

（四）持械聚众斗殴的。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。

第三十八条管制的期限，为三个月以上二年以下。

第四十一条管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。