郑XX、谢XX盗窃罪一审刑事判决书

公诉机关浙江省三门县人民检察院。

被告人郑XX，农民，住浙江省临海市。2014年4月25日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年5月9日被取保候审，2014年12月9日经本院决定被逮捕。现羁押在三门县看守所。

辩护人梅XX，浙江XX律师。

被告人谢XX，无业，住浙江省临海市。2014年4月25日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年5月9日被取保候审，2014年12月9日经本院决定被逮捕。现羁押在三门县看守所。

辩护人何丽琴，浙江XX律师。

浙江省三门县人民检察院以三检刑诉（2014）1253号起诉书指控被告人郑XX、谢XX犯盗窃罪，于2014年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派检察员叶XX出庭支持公诉，被告人郑XX及其辩护人梅XX、被告人谢XX及其辩护人何丽琴到庭参加诉讼。现已审理终结。

三门县人民检察院指控：2014年4月18日，被告人郑XX在温州平阳自己经营的便利店收进8条假中华牌（硬盒，下同）香烟和7条假利群牌（软长嘴，下同）香烟后，为了减少损失，郑XX来到临海找被告人谢XX商量，叫谢XX帮忙，决定到各小店利用购买香烟趁被害人不备之际，采取调包的方式窃取真香烟。后被告人郑XX、谢XX带上假的香烟来到临海、天台、三门等地的多家小店利用买香烟的方式，将被害人真的中华牌香烟和真的利群牌香烟偷走，共计价值人民币3655元。

针对上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人郑XX、谢XX供述、被害人陈述、证人证言、书证、现场勘验检查笔录、辨认笔录、鉴定意见等证据予以证明。公诉机关认为被告人郑XX、谢XX以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，二被告人行为均已构成盗窃罪，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

被告人郑XX、谢XX对公诉机关的指控均无异议。

被告人郑XX的辩护人提出以下辩护意见：1、本案犯罪涉及三个县市，应由中级人民法院指定管辖。2、被告人郑XX并不知道涉案香烟的真假，不排除有真烟可能，且鉴定机构对香烟真假的鉴定方法不够科学。3、涉案香烟应按照批发价确定犯罪金额，而不应该以零售价确定犯罪金额。4、案发后大部分被害人对被告人郑XX的行为表示谅解，且有坦白情节，可从轻处罚。

被告人谢XX的辩护人提出以下辩护意见：1、对本案涉案香烟的鉴定方法和涉案金额与被告人郑XX的辩护人的意见一致。2、被告人谢XX如实供述犯罪事实，且涉案财物已追回并取得谅解，系初犯、偶犯，可从轻处罚。

经审理查明：

2014年4月18日，被告人郑XX在自己经营的便利店收进8条假中华牌香烟和7条假利群牌香烟后，为了减少损失，郑XX来找被告人谢XX商量，叫谢XX帮忙，决定到临海、天台、三门各小店利用购买香烟趁被害人不备之际，采取调包的方式窃取真香烟。具体犯罪事实如下：

一、被告人郑XX、谢XX在临海市盗窃犯罪事实

2014年4月23日上午，被告人郑XX、谢XX带着假烟去天台，途经临海市永丰XX时，被告人谢XX下车来到永丰XX销超市，先假装买3包中华牌香烟，后趁被害人谢X乙不备之际，将3包真的中华牌香烟偷走，并换上3包假的中华牌香烟给被害人谢X乙。经三门县价格认证中心鉴定，该3包中华牌香烟价值人民币135元，已追回并发还给被害人谢X乙。

二、被告人郑XX、谢XX在天台县盗窃犯罪事实

2014年4月23日，被告人郑XX、谢XX带着假烟到天台县后，二人下车分开到各卖香烟的店里去换真香烟。

1、被告人谢XX来到天台县赤城街道人民东XX副食店，先假装买2包中华牌香烟，后趁被害人洪X不备之际，将2包真的中华牌香烟偷走，并换上2包假的中华牌香烟给被害人洪X。经鉴定，2包中华牌香烟价值人民币90元，已追回发还给被害人洪X。

2、被告人谢XX来到天台县赤城街道环城西路40号小店，先假装买2包中华牌香烟，后趁被害人周X不备之际，将2包真的中华牌香烟偷走，并换上2包假的中华牌香烟给被害人周X。经鉴定，2包中华牌香烟价值人民币90元，已追回发还给被害人周X。

3、被告人谢XX来到天台县赤城街道环城东路63号小店，先假装买5包中华牌香烟，后趁被害人葛X不备之际，将5包真的中华牌香烟偷走，并换上5包假的中华牌香烟给被害人葛X。经鉴定，5包中华牌香烟价值人民币225元，已追回发还给被害人葛X。

4、被告人谢XX来到天台县赤城街道XX副食品经营部，先假装买5包中华牌香烟，后趁被害人许X甲不备之际，将5包真的中华牌香烟偷走，并换上5包假的中华牌香烟给被害人许X甲。经鉴定，5包中华牌香烟价值人民币225元，已追回发还给被害人许X甲。

5、被告人谢XX来到天台县始丰街道上清溪路102号东XX香烟水果店，先假装买6包利群牌香烟，后趁被害人王XX不备之际，将6包真的利群牌香烟偷走，并换上6包假的利群牌香烟给被害人王XX。经鉴定，6包利群牌香烟价值人民币210元，已追回发还给被害人王XX。

6、被告人郑XX来到天台县赤城街道人民东XX香烟副食店，先假装买3包利群牌香烟，后趁被害人徐X甲不备之际，将3包真的利群牌香烟偷走，并换上3包假的利群牌香烟给被害人徐X甲。经鉴定，3包利群牌香烟价值人民币105元，已追回发还给被害人徐X甲。

7、被告人郑XX来到天台县赤城街道XX香烟饮料店，先假装买3包利群牌香烟，后趁被害人王XX不备之际，将3包真的利群牌香烟偷走，并换上3包假的利群牌香烟给被害人王XX。经鉴定，3包利群牌香烟价值人民币105元，已追回发还给被害人王XX。

8、被告人郑XX来到天台县赤城街道XX，先假装买3包利群牌香烟，后趁被害人徐X乙不备之际，将3包真的利群牌香烟偷走，并换上3包假的利群牌香烟给被害人徐X乙。经鉴定，3包利群牌香烟价值人民币105元，已追回发还给被害人徐X乙。

9、被告人郑XX来到天台县赤城街道金盘北XX永相逢副食百货店，先假装买3包利群牌香烟，后趁被害人何X不备之际，将3包真的利群牌香烟偷走，并换上3包假的利群牌香烟给被害人何X。经鉴定，3包利群牌香烟价值人民币105元，已追回发还给被害人何X。

三、被告人郑XX、谢XX在三门县盗窃犯罪事实

2014年4月24日上午，被告人郑XX、谢XX带着假烟到三门县后，二人下车分开到各卖香烟的店里去换真香烟。

1、被告人谢XX来到三门县XX许X乙小店，先假装买5包中华牌香烟，后趁被害人许X乙不备之际，将5包真的中华牌香烟偷走，并换上5包假的中华牌香烟给被害人许X乙。经鉴定，5包中华牌香烟价值人民币225元，已追回发还给被害人许X乙。

2、被告人谢XX来到三门县XX，先假装买5包中华牌香烟，后趁被害人王XX不备之际，将5包真的中华牌香烟偷走，并换上5包假的中华牌香烟给被害人王XX。经鉴定，5包中华牌香烟价值人民币225元，已追回发还给被害人王XX。

3、被告人谢XX来到三门县XX指定专营店，先假装买5包利群牌香烟，后趁被害人郑X乙不备之际，将5包真的利群牌香烟偷走，并换上5包假的利群牌香烟给被害人郑X乙。经鉴定，5包利群牌香烟价值人民币175元，已追回发还给被害人郑X乙。

4、被告人谢XX来到三门县海游街道上坑村叶XX小店，先假装买5包中华牌香烟，后趁被害人叶XX不备之际，将5包真的中华牌香烟偷走，并换上5包假的中华牌香烟给被害人叶XX。经鉴定，5包中华牌香烟价值人民币225元，已追回发还给被害人叶XX。

5、被告人谢XX来到三门县海游街道西站小店，先假装买5包中华牌香烟，后趁被害人姚X不备之际，将5包真的中华牌香烟偷走，并换上5包假的中华牌香烟给被害人姚X。经鉴定，5包中华牌香烟价值人民币225元，已追回发还给被害人姚X。

6、被告人谢XX来到三门县海游街道XX边的报刊亭，先假装买5包中华牌香烟，后趁被害人叶XX不备之际，将5包真的中华牌香烟偷走，并换上5包假的中华牌香烟给被害人叶XX。经鉴定，5包中华牌香烟价值人民币225元，已追回发还给被害人叶XX。

7、被告人谢XX来到三门县海游街道XX副食店，先假装买6包利群牌香烟，后趁被害人陈XX不备之际，将6包真的利群牌香烟偷走，并换上6包假的利群牌香烟给被害人陈XX。经鉴定，6包利群牌香烟价值人民币210元，已追回发还给被害人陈XX。

8、被告人谢XX来到三门县海游街道南山XX磊记副食店，先假装买5包利群牌香烟，后趁被害人朱X不备之际，将5包真的利群牌香烟偷走，并换上5包假的利群牌香烟给被害人朱X。经鉴定，5包利群牌香烟价值人民币175元，已追回发还给被害人朱X。

9、被告人谢XX来到三门县海游街道南山XX26-2号倪X副食店，先假装买5包中华牌香烟，后趁被害人倪X不备之际，将5包真的中华牌香烟偷走，并换上5包假的中华牌香烟给被害人倪X。经鉴定，5包中华牌香烟价值人民币225元，已追回发还给被害人倪X。

10、被告人郑XX来到三门县珠岙镇祥里村新兴南XX副食店，先假装买5包利群牌香烟，后趁被害人汪X不备之际，将5包真的利群牌香烟偷走，并换上5包假的利群牌香烟给被害人汪X。经鉴定，5包利群牌香烟价值人民币175元，已追回发还给被害人汪X。

11、被告人郑XX来到三门县海游街道XX章正开副食店，先假装买1包利群牌香烟，后趁被害人陈XX不备之际，将1包真的利群牌香烟偷走，并换上1包假的利群牌香烟给被害人陈XX。经鉴定，1包利群牌香烟价值人民币35元，已追回发还给被害人陈XX。

12、被告人郑XX来到三门县海游街道新兴街68号日兴XX，先假装买4包利群牌香烟，后趁被害人章X不备之际，将4包真的利群牌香烟偷走，并换上4包假的利群牌香烟给被害人章X。经鉴定，4包利群牌香烟价值人民币140元，已追回发还给被害人章X。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。

1、被告人郑XX的供述，证明的内容有：2014年4月18日，其在温州平阳自己经营的便利店收进8条假硬中华香烟和7条假软阳光利群牌香烟后。4月22日，其和谢XX商量，叫谢XX帮忙到小店将假烟换成真烟以减少损失。其和谢XX事先将假烟放在随身带的包里，到店里假装买烟，在店主将烟放在柜台后又说要其他香烟，在店主转身找零钱或者拿其他香烟时，将真烟放进自己包里，将假烟拿出来放在柜台，买走其他香烟。4月23日上午，其和谢XX开车到天台换了5条左右，开车经过临海一个村子的小店，谢XX下去换过一次香烟。4月24日上午，其和谢XX开车到三门换了6、7条。

2、被告人谢XX的供述，证明的内容有：2014年4月22日，郑XX说收了15条假烟，要其帮忙将假烟换成真烟以减少损失，因为是亲戚就答应帮忙。4月23日早上，其和郑XX到天台换了5条香烟。4月24日其和郑XX一起到三门来换烟，没换完就被抓住了。其和郑XX事先将假烟放在随身带的袋子里，到店里假装买烟，店主将烟拿出来放在柜台上后，在店主找钱时又说要其他香烟，趁店主不备，将真烟放进自己包里，将假烟拿出来放在柜台，然后买走其他香烟。

3、被害人谢X乙、洪X、周X、葛X、许X甲、王XX、徐X甲、王XX、徐X乙、何X、许X乙、王XX、郑X乙、叶XX、姚X、叶XX、陈XX、朱X、倪X、汪X、陈XX、章X的陈述，证明被告人郑XX、谢XX在各被害人经营的小店用假烟换走真烟的事实。

4、检查笔录及照片，证明公安机关对被告人郑XX、谢XX及其所驾驶的车辆进行检查，并扣押涉案香烟的情况。

5、辨认笔录和作案现场辨认照片，证明二被告人辨认各个作案现场的相关情况。

6、接受证据清单、发还物品清单，证明公安机关接收被害人提供的假烟，并将真烟发还给被害人。

7、车辆档案资料，证明被告人郑XX驾驶的车辆系他人所有。

8、情况说明，证明二被告人持有的香烟以及各被害人提供的香烟经鉴定均系假烟，被告人郑XX供述在其他小店换烟无法进一步查明。

9、监控录像，证明被告人郑XX在被害人章X店里将假烟换成真烟的相关情况。

10、卷烟鉴别检验报告，证明公安机关送检的涉案香烟经浙江省烟草质量监督检测站检验，认定为假烟的相关情况。

11、价格鉴定结论书，证明涉案假烟经三门县价格认证中心认定确定价值为3655元人民币。

12、谅解书十二份，证明部分被害人对二被告人的行为表示谅解。

13、归案经过，证明二被告人到案的情况。

14、户籍证明，证明二被告人的身份情况。

针对辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和相关证据综合评判如下：

1、关于被告人郑XX的辩护人提出本案犯罪涉及三个县市，应由中级法院指定管辖的辩护意见。经查，本案犯罪发生地在三门县、天台县、临海市，本院是最初受理该案件的人民法院，对该案有管辖权，因此，辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。

2、关于被告人郑XX的辩护人提出被告人郑XX并不知道拿去调包香烟的真假，不排除有真烟可能的辩护意见。经查，被告人郑XX在其供述中对拿去调包的香烟系假烟的情况十分确信，且对从被害人处接受的部分调包香烟及郑XX尚未来得及调换的香烟进行鉴定，结果均系假烟，虽有部分灭失仍可以认定被告人郑XX拿去调包的香烟均系假烟，因此，辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。

3、关于二辩护人提出鉴定机构对香烟真假的鉴定方法不够科学的辩护意见。经查，三门县公安局委托浙江省烟草质量监督检测站对涉案卷烟进行鉴别，鉴别检验结论是涉案卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，该机构有卷烟鉴别资质，且委托程序合法有效，因此，二辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。

4、关于二辩护人提出涉案香烟应按照批发价确定犯罪金额，而不应该以零售价确定犯罪金额的辩护意见。经查，二被告人在各小店以假烟换真烟，都是窃取零售的香烟，以零售价格来认定犯罪金额并无不妥，因此，二辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。

5、关于二辩护人提出被告人郑XX、谢XX如实供述犯罪事实，且涉案财物已追回并取得谅解，系初犯、偶犯，可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

本院认为，被告人郑XX、谢XX以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币3655元，数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人郑XX、谢XX如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人郑XX、谢XX已退赔给被害人全部经济损失，且取得部分被害人的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：

一、被告人郑XX犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月9日起至2015年4月23日止。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。）

二、被告人谢XX犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月9日起至2015年3月24日止。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审　判　长　　孙良挺

代理审判员　　陈　啸

人民陪审员　　周昌熙

代书　记员　　杨XX