上诉人尹XX、杨XX与被上诉人陈XX提供劳务者受害责任纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）尹XX，男，1976年8月9日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。

上诉人（原审被告）杨XX，男，1967年5月5日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。

二上诉人委托代理人苏进，河南XX律师。

原告陈XX，男，1947年11月28日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区

委托代理人方XX，河南XX律师。

委托代理人崔XX，河南XX律师。

上诉人尹XX、杨XX与被上诉人陈XX提供劳务者受害责任纠纷一案，南阳市宛城区人民法院作出（2012）宛民初字第2603号民事判决，尹XX、杨XX不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尹XX、杨XX及其委托代理人苏进、被上诉人陈XX及其委托代理人方XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：二被告系合伙关系，共同承包修建杨XX房屋的工程，包工不包料，原告跟随二被告干活，一个月工资1000元，2012年5月23日，原告在所建房屋四楼房檐边上拿手钳拧铁丝时不慎摔落受伤，事故发生后，原告被送入南阳油田总医院，以李XX的名义进行治疗，住院2天，花去医疗费5519.72元，由于伤情严重，于5月25日被转入南阳市中心医院，仍以李XX名义继续治疗，住院共计118天，花去医疗费24534.1元，于2012年9月20日出院，二被告支付原告33000元。出院后，原告委托河南XX向南阳市溯源法医临床司法鉴定所申请司法鉴定，原告已构成九级伤残。原告陈XX系农业户口。

原审法院认为：二被告合伙承包房屋修建工程，原告跟随二被告从事建筑施工，按一个月1000元的报酬付给原告，原告与二被告之间已经形成劳务关系。原告在修建房屋中受伤，二被告作为接受劳务一方，应当连带承担赔偿责任。因原告陈XX在施工过程中应当预见到在四楼房檐边上施工具有一定的危险性，而其轻信能够避免，其行为具有疏忽大意的过失；其次，原告明知自己年龄大，不宜从事具有危险性的工作，且未采取安全措施，上述两点说明原告对自身的损害应当承担相应的责任。二被告对原告未采取安全措施在四楼施工未加以制止和劝诫，其行为也存在过失，应当在其过错范围内承担相应的赔偿责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告对其自身损失承担20%的责任，二被告承担80%的责任。原告各项损失数额，（一）医疗费31309.92元，有票据的30315.82元予以支持；鉴定费700元予以支持。（二）护理费26491.5元，原告在河南南阳油田总医院住院2天，在南阳市中心医院住院118天，医嘱要求2人护理，考虑到原告年龄大，已经构成九级伤残的事实，原告出院后需要休息一段时间才能恢复，以三个月为宜，原告未能提供护理人员的户籍及收入情况，参照上一年度河南省服务业职工平均工资标准计算，护理费为210天×2人×25379元/年÷365天＝29203.2元,对原告请求的26491.5元,予以支持。(三)误工费11303.2元,原告虽已届满65周岁,但仍能从事相应的体力劳动,能够通过提供劳务获取一定的劳动报酬,由于原告系农业户口，且未能提供证据证明其最近三年平均收入状况，参照上一年度河南省农、林、牧、渔业平均工资为20732元/年,计算至定残前一天,共计141天,误工费为20732元/年÷365天×141天＝8008.8元。(四)残疾赔偿金22574.82元。（五）住院伙食补助费每天计算30元，住院共计120天，为3600元。（六）营养费3630元，每天以30元计算，住院共计120天，为3600元，本院予以支持。（七）交通费400元。（八）精神抚慰金以8000元为宜。上述医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金和交通费的赔偿费用共计95690.94元，精神抚慰金应另计，不宜以责任划分。二被告承担80%的责任为76552.75元，扣除二被告先前已经垫付的33000元，为43552.75元，加上精神抚慰金8000元，二被告尚应赔偿原告51552.8元。据此，原审法院判决：一、被告尹XX和被告杨XX于本判决生效后十日内连带赔偿原告陈XX医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费和精神损害抚慰金共计51552.8元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2422元，由原告承担1049元，二被告承担1373元。

尹XX、杨XX上诉称：被上诉人已65岁，根本不适合做建筑工作，上诉人出于照顾仅让被上诉人在工地看场地，并未安排其担任建筑工人，其受伤系因非工作原因，与上诉人无关。被上诉人存在重大过错，应自担全部或主要责任。被上诉人伤情较轻，住院时间过长，且身患多种疾病，应对其用药合理性进行鉴定，伤残等级也应重新鉴定。上诉人已支付被上诉人的款项不是33000元而是38000元。误工费应依农村居民人均纯收入标准计算。被上诉人住院期间无证据证实由2人护理，出院后支持2人护理没有依据。营养费每天30元过高。精神抚慰金8000元过高。

陈XX辩称：双方存在劳务关系，被上诉人确系因工作受伤，上诉人存在重大过错，原判责任适当。原审上诉人未就鉴定结论提出异议，不应重新鉴定。被上诉人各项损失计算合理。请求二审维持原判。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：被上诉人在二上诉人工地从事劳务的事实各方均无异议，双方存在劳务关系。被上诉人在工作场所受伤，二上诉人虽称被上诉人受伤非因本职工作，但不能提供充分证据，该主张本院不予采纳，应认定上诉人因劳务受伤。在劳务关系中，提供劳务一方因劳务受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。二上诉人作为建房承揽人，未对被上诉人进行充分的安全教育，对施工场所没有采取足够的安全防护措施，存在重大过错，应承担主要责任。被上诉人作为完全民事行为能力人，应当对施工中的危险性充分预见，并小心谨慎，确保安全。从本案事实看，首先，被上诉人在未采取安全措施的情况下进行施工；其次，事故发生场所位于四楼屋顶，地面平坦，被上诉人自己并不能陈述摔落的具体原因；第三，被上诉人自述其具体工作事项是晚上看场地、白天施工。因被上诉人年纪较大，按照通常情况，如白天、夜晚均有工作任务，将难以保持充沛的精力。被上诉人称其工作内容是受上诉人指派，但劳务关系中，提供劳务者并非被动接受雇主的所有指派，而仅是在劳务合同所约定的工作事项范围内服从雇主的管理，提供劳务者完全应该也能够根据其自身条件选择适合的工作岗位。故疲劳工作的后果被上诉人也应分担。上述事实足以说明被上诉人自身存在明显疏忽大意，具有较大过错。根据双方过错程度，被上诉人的损失以二上诉人承担60%、被上诉人自担40%为宜。

关于被上诉人损失的计算。被上诉人受伤后的治疗情况有病历、票据等予以证实，上诉人对治疗、用药的合理性有异议，应在一审中申请鉴定，对伤残等级申请重新鉴定的，也应在一审中提出，其在一审中并未提出申请，二审提出的，本院不予准许。误工费的计算应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，上诉人主张应依农村居民人均纯收入标准计算，没有法律依据。被上诉人住院期间需2人护理，有医院的诊断证明，因被上诉人年纪较大，结合其具体伤情，原审另支持其出院后三个月护理费较为合理。营养费每天30元符合当地生活实际。根据被上诉人伤残级别及双方过错程度等相关因素，原审确定精神抚慰金8000元较为适宜。上诉人称已支付被上诉人38000元，并不能提供相应证据，原审仅对被上诉人认可的33000元予以确认并无不当。

综上，被上诉人的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费共计95690.94元，由二上诉人赔偿60%为57414.56元，扣除二上诉人已支付的33000元，为24414.56元，加上精神抚慰金8000元，二上诉人还需赔偿被上诉人32414.56元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销南阳市宛城区人民法院（2012）宛民初字第2603号民事判决。

二、上诉人尹XX、杨XX于判决生效十日内连带赔偿被上诉人陈XX各项损失32414.56元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2422元，二审案件受理费1100元，共计3522元，上诉人尹XX、杨XX共同负担2322元，被上诉人陈XX负担1200元。

本判决为终审判决。

审  判  长    许 金 坡

审  判  员    刘XX

审  判  员    李    舸

书  记  员    胡 珊 珊